教案法律風(fēng)險防范

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1、企業(yè)（家）法律風(fēng)險防范與控制一、企業(yè)家要高度重視法律風(fēng)險1、企業(yè)存在風(fēng)險是常態(tài)企業(yè)，生活在怎樣的現(xiàn)實里？企業(yè)存在一天，風(fēng)險就相伴隨一天。海爾集團董事長張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時時刻刻提醒自己。張瑞敏在出席中央電視臺舉辦的CCTV杯年度經(jīng)濟人物獎頒獎晚會時，還說過：“作為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人，必須冷靜、冷靜、再冷靜。”華為企業(yè)董事長任正非寫過一篇華為的冬天，對華為在迅速發(fā)展中面臨的風(fēng)險做了全面剖析。我們不能忘記的，還有這樣一句至理名言：“每一天，我都要提醒自己：企業(yè)離破產(chǎn)只有一步之遙?！蓖ㄓ秒姎馄髽I(yè)的前任董事長韋爾奇則在企業(yè)處于輝煌時開始調(diào)整管理模式與經(jīng)營方向，使通用擺脫了衰

2、落的命運，由輝煌走向更加輝煌?？梢?，無論企業(yè)大小、企業(yè)境況如何，成熟的企業(yè)管理者總是能夠充分地認(rèn)識到企業(yè)面臨的危機。企業(yè)風(fēng)險無處不在，積少成多。一個企業(yè)不管財富多少，相對于社會這個大搖籃而言，都如一個嬰兒；而風(fēng)險，就是推動企業(yè)搖籃的雙手。2、在市場經(jīng)濟條件下，在法治社會中，企業(yè)的一切風(fēng)險，最終都將以法律風(fēng)險的形式暴發(fā)出來。 國資委2006年頒發(fā)的中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引將企業(yè)風(fēng)險分為戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、法律風(fēng)險等。但我認(rèn)為：在市場經(jīng)濟條件下、在法治社會中，企業(yè)的一切風(fēng)險，最終都將以法律風(fēng)險的形式暴發(fā)出來。因為任何風(fēng)險所招致的損失，都表現(xiàn)為法律關(guān)系的發(fā)生、變更和終止，都以企業(yè)

3、權(quán)利滅失或義務(wù)增加的形式表現(xiàn)出來。問題是：我國是否是法治社會，如果不是，又怎樣理解？法治與人治-規(guī)則與潛規(guī)則人治社會，法律風(fēng)險更大、更多。反腐敗問題。不規(guī)范，只要擺在桌面上來談，就需要規(guī)則。因此，即使是人治社會，也必須高度重視法律風(fēng)險。只不過，法律風(fēng)險的控制和防范更加困難?？上驳氖牵悍ㄖ蔚挠绊懺絹碓酱?，如私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、保障人權(quán)的觀念，以前敢提嗎。十七大-公平、正義的人類的普遍價值觀。3、可怕的不是風(fēng)險，而是面臨風(fēng)險的渾然不覺。由于中國走向市場經(jīng)濟體制也僅僅10多年，我國歷史上缺乏法治的傳統(tǒng)，中國的法制建設(shè)從改革開放后才開始逐步完善，至今才僅僅20多年，因此中國的企業(yè)家們不可能從父輩、先

4、輩那里繼承和學(xué)習(xí)到必要的法律知識和經(jīng)驗，他們的法律意識普遍低下，在企業(yè)經(jīng)營管理中也很難在法制的范圍內(nèi)、用法律的思維來作出判斷和決策，對可能發(fā)生的法律風(fēng)險普遍認(rèn)識不足。就企業(yè)家而言，近10多年來，從20世紀(jì)90年代的禹作敏、于志安、牟其中、褚時健等等，到新世紀(jì)的楊斌、袁寶、唐萬新、勞德容、趙新先、顧雛軍、周正毅、黃光富案等等，無論是大型民營企業(yè)老板還是大型國有企業(yè)曾經(jīng)成功的企業(yè)家，因觸犯法律而身險囹圄的層出不窮，其人數(shù)之多、比例之高，恐怕為世界各國所罕有。 再比如，就企業(yè)而言，遭遇的法律風(fēng)險就更多了，國內(nèi)的案例不說，對于走出國門的企業(yè)，不適應(yīng)國外的法治要求，而受到的打擊更大。如長虹在美國被騙4.

5、6億美元的長虹APEX “貿(mào)易欺詐案”；中海油新加坡5.5億美元巨虧案；中國人壽在美國上市后就因其母公司中國人壽集團涉嫌6.52億美元的巨額財務(wù)欺詐而被多人提起訴訟索賠。 目前我國企業(yè)及企業(yè)家法律風(fēng)險形成的根本的原因：就在于企業(yè)家們還缺乏與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法治觀念，企業(yè)管理者還不習(xí)慣于用法律的思維、在法治的框架之內(nèi)去從事企業(yè)經(jīng)營管理活動。 4、電力企業(yè)及企業(yè)家更要重視法律風(fēng)險政企剛分開，長期受計劃經(jīng)濟及內(nèi)部管理行政化的影響，更多缺乏法律意識和法治觀念以及法律思維方式。二、法律風(fēng)險的含義特征及種類 1、法律風(fēng)險的含義企業(yè)法律風(fēng)險是一個不斷發(fā)展的概念，對于法律風(fēng)險含義，人們有著不同的看法。目前，還

6、沒有一個關(guān)于法律風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)定義，即使作出這樣一個定義也未必有多大益處。我認(rèn)為：法律風(fēng)險僅僅指律師能夠識別并予以防控的風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險是指因法律環(huán)境變更、意外事件發(fā)生、第三方行為、企業(yè)或其員工的行為(其性質(zhì)包括合法的與非法的行為，其形式包括作為或不作為)所導(dǎo)致的、與企業(yè)愿意相違背的、使企業(yè)遭受不利法律后果的可能性。2、企業(yè)法律風(fēng)險特征（1）只是一種可能性，肯定發(fā)生的或不可能發(fā)生的都不是風(fēng)險；（2）可能給企業(yè)帶來不利的法律后果；（3）這種不利的法律后果違背了企業(yè)的主觀意愿；（4）法律風(fēng)險的成因復(fù)雜：包括法律環(huán)境變更、意外事件、第三方行為等外部因素，也包括企業(yè)及其員工合法的和非法的行為、主動與被動

7、的行為等內(nèi)部原因。3、企業(yè)法律風(fēng)險的類型關(guān)鍵看劃分標(biāo)準(zhǔn)，如按照法律部門的標(biāo)準(zhǔn)可以分為3大類：刑事法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險和經(jīng)營管理法律風(fēng)險。其中尤其要重視第2類，需專題講。（1）刑事法律風(fēng)險，指企業(yè)或企業(yè)家作為刑事被告觸犯刑法受到法律制裁以及作為刑事案件的受害者承受傷害或損失所必須面對的風(fēng)險。包括“企業(yè)或企業(yè)家觸犯刑法”和“針對企業(yè)或企業(yè)家犯罪”兩種法律風(fēng)險。這兩種法律風(fēng)險的罪名非常之多，企業(yè)家對此如果缺乏充分的認(rèn)識，自然也就缺乏必要的準(zhǔn)備和防范措施。許多企業(yè)家站在法庭的被告席上之后，才認(rèn)識到自己的行為構(gòu)成犯罪，這是很可惜的。 其中企業(yè)所構(gòu)成單位犯罪，是我國1997年3月14日第八次全國人民代表

8、大會第五次會議修訂刑法之后新規(guī)定的內(nèi)容，許多企業(yè)家對此還相當(dāng)陌生，甚至還根本沒有意識到為了單位的利益也可能構(gòu)成犯罪。 所謂單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位牟取非法利益，經(jīng)單位集體決策或者由單位負(fù)責(zé)人決定而以單位名義實施的觸犯刑法的行為。我國刑法中規(guī)定的單位犯罪罪名累計多達120多個，而這些罪名大多都與企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營密切相關(guān)。其中最常見的有以下幾種罪名；虛報注冊資本罪；走私普通貨物、物品罪；非法吸收公眾存款罪；信用證詐騙罪；偷稅罪；非法采礦罪；單位行賄罪等等。 （2）民事法律風(fēng)險，指企業(yè)家在合同交易中、婚姻家庭方面以及民事訴訟之中面臨的使自己本人或者自己的企業(yè)蒙受經(jīng)濟損失的

9、風(fēng)險。企業(yè)家們所面臨的民事法律風(fēng)險是非常廣泛的。這種法律風(fēng)險不僅存在于企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營之中，甚至還存在于企業(yè)家個人的婚姻與家庭中。企業(yè)家們只有對此有充分的認(rèn)識和防范，企業(yè)才能不受影響或者盡可能少地受到影響，從而保持穩(wěn)健發(fā)展。 （3）行政法律風(fēng)險，指企業(yè)家在經(jīng)營管理活動中未執(zhí)行國家相關(guān)法律規(guī)定或者違反國家相關(guān)法規(guī)，因而使自己本人或者企業(yè)受到相應(yīng)處罰或者損害企業(yè)利益的風(fēng)險。 企業(yè)經(jīng)營管理法律風(fēng)險不僅有行政處罰的風(fēng)險，也有相對應(yīng)的刑事法律風(fēng)險。有時即使躲過了行政處罰，但當(dāng)影響重大、情節(jié)惡劣的時候，也完全可能上升到刑事法律風(fēng)險。無論哪種法律風(fēng)險，都與企業(yè)的經(jīng)濟利益密切相關(guān)，甚至與企業(yè)家的人身自由密切相

10、關(guān)。企業(yè)家要將企業(yè)做大做強，要使企業(yè)取得良好的經(jīng)濟效益，就不得不充分防范這些法律風(fēng)險的發(fā)生。 三、法律風(fēng)險的防范與控制 1、企業(yè)家要真正具備法律意識、法治觀念和法律思維方式 最抽象、最難講清楚，我談的也不成熟。 （1）關(guān)于法律意識：第一，要有一點法律知識；第二，知道多少法律知識，這是有限的，更主要的，是指他尋求法律專業(yè)人員支持的自覺性，這是我理解的企業(yè)家應(yīng)具備的法律意識。 對于西方法治國家的企業(yè)家來說，他們作出任何重大決策往往都會先咨詢或者征求律師的意見，甚至某些在國內(nèi)企業(yè)家們看來根本不是問題的問題，他們都會很慎重地咨詢是否存在法律方面的問題。企業(yè)家應(yīng)當(dāng)在自己的身邊有意識地“安插”一些法律專業(yè)

11、人士，隨時傾聽他們的專業(yè)意見。有的時候，律師不經(jīng)意的一句話，甚至勝過企業(yè)家自己苦思冪想幾個月；律師的一條法律意見，甚至勝過自己和所有員工辛苦工作幾個月。 （2）法治觀念，基本觀念要有。需要說明的是，目前許多觀念都是錯誤的。法治是治誰=權(quán)力與權(quán)利-公權(quán)與私權(quán)（3）法律思維：在中國做企業(yè)家很難，各種思維方式都要有。法律思維是在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決社會問題的思考模式，或叫思維方式。法律思維和決策有關(guān)。決策的思維方式有四種，政治思維、經(jīng)濟思維、道德思維和法律思維。政治思維最大特點不在于考慮是非，而是強調(diào)在思維過程中政治的利弊權(quán)衡應(yīng)作為中心因素考慮。正確的觀點條件不成熟也不采納。

12、經(jīng)濟思維將成本和收益的比較作為核心因素來考慮。如何用同樣成本來獲得更大收益，是經(jīng)濟思維要考慮的核心因素。道德思維。如果一個人選擇用道德思維方式解決問題，首先考慮道德上的善惡評價。法律思維，合法性成為首先要考慮的問題。法治社會中，企業(yè)家要把法律思維當(dāng)作基準(zhǔn)性思維。所謂基準(zhǔn)性思維，就是以法律思維為前提，以合法性思考為前提，在合法性允許的范圍內(nèi)，去追求最大的最佳的政治、經(jīng)濟、道德效果。法律思維的特點：第一，規(guī)范性思維、崇法型思維。一是法律至上意識。即法律不僅判斷企業(yè)行為合法與否的行為準(zhǔn)則，也是評價企業(yè)行為的價值標(biāo)準(zhǔn)。二是法律至圣意識。違反法律的行為都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。三是法律至貴意識。法律是不

13、可替代、至關(guān)重要的社會控制手段，是維系現(xiàn)代社會正常運作的紐帶。在現(xiàn)代社會中，法律相對于其他社會控制手段，如道德、宗教而言具有更為重要的作用。四是法律至信意識。對法律的真誠信仰，法律是人類理性的升華，是人類文明的結(jié)晶。盡管任何具體的法律制度都不可避免地具有一定缺陷，但法律本身代表著正義與公平第二，合法性優(yōu)先于客觀性（重視證據(jù)），程序公正優(yōu)先于實體公正（重視程序）。第三，站在人性惡的立場上去考慮問題，法律思維具有保守性。第四，法律思維必須以法律上的權(quán)利義務(wù)分析做為思考問題的基本邏輯線索。企業(yè)經(jīng)營過程中與他人的關(guān)系都可歸結(jié)為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、防范企業(yè)法律風(fēng)險，需要建立、健全企業(yè)法律事務(wù)工作機

14、構(gòu)，并充分發(fā)揮企業(yè)法務(wù)人員的作用。 第一，不僅要有，而且要重視。企業(yè)法律事務(wù)工作雖然不是企業(yè)維持日常生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的一個必不可少的環(huán)節(jié)，但卻貫穿于企業(yè)整個生產(chǎn)、經(jīng)營和管理活動的始終。企業(yè)法律事務(wù)管理工作不應(yīng)該是企業(yè)內(nèi)部的一個部門，而應(yīng)該是企業(yè)決策層、領(lǐng)導(dǎo)層的輔助機構(gòu)、智囊團，其地位應(yīng)該高于企業(yè)的一般部門，企業(yè)法務(wù)人員要有平等地與企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)對話的機會。，能發(fā)生的各種法律風(fēng)險。 不能將企業(yè)法律事務(wù)工作機構(gòu)排除在企業(yè)決策層、領(lǐng)導(dǎo)層之外，結(jié)果企業(yè)法律事務(wù)工作機構(gòu)最終只能淪落為一個“擦屁股”的部門。無論哪個部門惹了麻煩事，都推給法律部門去解決。這樣，不僅無助于預(yù)防企業(yè)法律風(fēng)險，相反還可能在某種程度上

15、鼓勵其他部門不負(fù)責(zé)任，制造事端，甚至違法亂紀(jì)。如此，則根本無法達到設(shè)立企業(yè)法律事務(wù)工作機構(gòu)的本來目的。 第二， 有執(zhí)業(yè)律師，和律師交朋友。企業(yè)不僅應(yīng)該設(shè)立自己內(nèi)部的法律事務(wù)工作機構(gòu)，而且還有必要聘請職業(yè)律師作為企業(yè)的法律顧問。以職業(yè)律師的經(jīng)驗和見識，往往可以解決企業(yè)某些高端、重大的法律問題。要說明的是，律師不只是打官司的。律師在風(fēng)險防范和控制方面的作用很大。美國只有不到10%的律師是訴訟律師。許多企業(yè)往往只重視打官司，而忽視在日常決策中預(yù)防法律風(fēng)險的工作，這是明顯的本末倒置。打官司不僅付出的時間、精力以及經(jīng)濟成本很高，而且還存在著證據(jù)是否充分、法官能否公正判決、判決能否有效執(zhí)行等等訴訟的風(fēng)險。

16、而提前預(yù)防法律風(fēng)險的成本，往往不足訴訟的幾十乃至幾百分之一。 扁鵲三兄弟的啟示：中國古代有位神醫(yī)叫做扁鵲，有一回皇帝夸他是天下第一神醫(yī)。扁鵲卻認(rèn)為自己的大哥遠(yuǎn)勝于己，因為他總是在病人尚未發(fā)病之際即將其身體調(diào)理健康；二哥也比自己高明，因為他總在病人剛剛發(fā)病之初即有效控制病情；而自己只能在病情惡化后才出手治病，雖贏得更大名聲卻對保護病人健康最無能。我想說的是，對于企業(yè)法律風(fēng)險防范，必須加強事前的防范、事中的控制和事后的危機處理等各個方面的建設(shè)，“扁氏三兄弟”一個都不能少。但更重要的是事前的預(yù)防。3、重視學(xué)習(xí)與培訓(xùn) 第一，企業(yè)家們自己要學(xué)習(xí)，如一些基本的必要的法律知識。第二，員工的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)。 4、

17、建立完善的風(fēng)險防范制度、加強企業(yè)法律風(fēng)險的監(jiān)控、評估與處理、建立應(yīng)對風(fēng)險緊急預(yù)案等。國資委中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引有明確的規(guī)定。四、企業(yè)常見法律風(fēng)險（一）法人治理結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的法律風(fēng)險及其防范法人治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范所引發(fā)的法律風(fēng)險，是中國企業(yè)面臨的最大法律風(fēng)險。 -路偉：中國企業(yè)百強法律風(fēng)險報告新公司法尤其要好好學(xué)習(xí)。（二）資本運作過程中的風(fēng)險1、資本籌集中的法律風(fēng)險。非法集資的陷阱-河北孫大午案件即是一個深刻教訓(xùn)。挪用資金的法律風(fēng)險-上海社保案2、上市的法律風(fēng)險：3、資本運作的法律風(fēng)險：4、投資并購的法律風(fēng)險（四）日常經(jīng)營管理的法律風(fēng)險1、合同風(fēng)險-案例-魏鳳嬌與吳笑月股權(quán)轉(zhuǎn)讓案。合同糾紛與合同詐騙

18、2、稅務(wù)風(fēng)險-稅務(wù)籌劃提前3、因不正當(dāng)競爭導(dǎo)致的法律風(fēng)險案例4、勞動人事領(lǐng)域的法律風(fēng)險新勞動合同法的實施5、侵權(quán)賠償風(fēng)險-觸電傷害賠償、電磁輻射污染賠償（長沙）案件（五）知識產(chǎn)權(quán)所致法律風(fēng)險（六）國有企事業(yè)單位改制過程中的風(fēng)險-重視程序1、國有資產(chǎn)流失風(fēng)險-憲法問題2、改制的行政化操作模式風(fēng)險沒有具體明確的法律3、改制過程中多元利益、價值觀及經(jīng)營模式的沖突所引發(fā)的法律風(fēng)險（七）企業(yè)政治化風(fēng)險電力企業(yè)尤其要注意。如政府為關(guān)閉小煤窯而要求供電部門配合停電。五、公司法第六章規(guī)定評析第一百四十七條有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）

19、因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。

20、評析任職資格即任職條件，包括積極條件和消極條件。第一款為消極條件，法定五種消極條件。由于屬于強制性規(guī)范因此第二款作了遵守強調(diào)，否則為無效。第三款屬于第一款的進一步適用。第一百四十八條董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。評析新增法條。本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)的規(guī)定。1、忠實義務(wù)-信托義務(wù)，是指董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)時，應(yīng)以公司利益為最高準(zhǔn)則，不得以損害公司利益為代價而追究自己或者他人利益。大陸法系公司法基于委任關(guān)系、

21、英美法系公司法基于信托關(guān)系導(dǎo)出董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠實義務(wù)。表現(xiàn)為競業(yè)禁止、不得進行抵觸利益交易、不得利用公司機會、不得占用公司資金、不得泄露公司秘密等。2、勤勉義務(wù)在大陸法系被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”、“善管義務(wù)”；在英美法系又被稱為“勤勉、注意和技能義務(wù)” “注意和技能義務(wù)”；我國新公司法稱之為“勤勉義務(wù)”。它要求董事在履行職責(zé)時，應(yīng)像普通謹(jǐn)慎人或善良管理人一樣具備通常知識，在同樣環(huán)境下給予合理的注意，機智慎重，勤勉盡責(zé)地管理公司事務(wù)，不得有所懈怠。注意義務(wù)同忠實義務(wù)相比比較抽象，其具體內(nèi)容不好明確規(guī)定。這里值得討論的就是，此次公司法修訂，立法者并沒有按照學(xué)者們常用的表述將董事的

22、該項義務(wù)表述為 “注意義務(wù)”，而是表述為 “勤勉義務(wù)”。新公司法的這一選擇的原因是什么？新公司法雖然使用了勤勉義務(wù)一詞，但并沒有解釋其含義。如果僅從字面含義來看，“勤勉義務(wù)”和“注意義務(wù)”顯然有不同的含義（根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典，“勤勉”一詞的含義是勤奮；“注意”一詞的含義是把意志放到某一方面），這是否意味著新公司法只強調(diào)董事的的勤奮，而不強調(diào)董事應(yīng)具有一定的知識、技能和董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎等注意義務(wù)？也就是說，這是否意味著“注意義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”不是同義語？我認(rèn)為，新公司法使用“勤勉義務(wù)”一詞，并不意味著立法者認(rèn)為董事只應(yīng)負(fù)勤奮的義務(wù)，除此之外對董事不做技能和謹(jǐn)慎的要求，“注意義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”在這里

23、是同義語。新公司法之所以選擇“勤勉義務(wù)”的稱呼，是為了保持立法的連續(xù)性。因為，雖然1993年頒布的前公司法沒有對注意義務(wù)做出規(guī)定，但在此之后的一些部門規(guī)章或一些規(guī)范性文件里對上市公司董事的該項義務(wù)做出了規(guī)定，這些文件所使用的詞就是“勤勉義務(wù)”而不是“注意義務(wù)”。實際上，“注意義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”在這里只是一個名稱，是對董事該項義務(wù)的一個稱呼，不管其叫什么名字，董事的該項義務(wù)都應(yīng)包括董事的技能義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)和勤奮義務(wù)而不僅僅是勤奮義務(wù)。當(dāng)然，如果從該項義務(wù)包括董事的技能義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)和勤奮義務(wù)的角度看，我認(rèn)為對董事的該項義務(wù)表述為“勤勉義務(wù)”容易使人引起誤解，使用“注意義務(wù)”一詞其包括的內(nèi)容更多

24、，也更科學(xué)和準(zhǔn)確。3、勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)的區(qū)別第一，兩種義務(wù)的指向?qū)ο蟛煌?。忠實義務(wù)強調(diào)的是董事應(yīng)始終把公司利益放在首位，不得使自身利益與公司利益相沖突，利用自身在公司中的特殊地位和職權(quán)為自己謀取私利，因而忠實義務(wù)主要與董事的品德有關(guān)；而勤勉義務(wù)則強調(diào)的是董事的努力和注意程度，要求董事在執(zhí)行職務(wù)時最大限度地施展其個人應(yīng)有的聰明才智，謹(jǐn)慎小心、勤勉盡職，因而與董事的能力有關(guān)。如果說要求董事應(yīng)德才兼?zhèn)涞脑挘敲粗覍嵙x務(wù)是對董事“德”方面的要求，勤勉義務(wù)是對董事“才”方面的要求。第二，判斷董事是否因違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的構(gòu)成要件不同。首先，忠實義務(wù)的違反無須考慮過錯問題，即董事違反忠實義務(wù)承擔(dān)的是嚴(yán)

25、格責(zé)任；但判斷董事是否違反勤勉義務(wù)則必須考慮過錯。其次，違反忠實義務(wù)的責(zé)任不要求公司有實際損失，但違反勤勉義務(wù)的責(zé)任則需公司有實際的損失。第三，在是否可適用經(jīng)營判斷規(guī)則及限制、免除董事責(zé)任方面的不同。在違反董事忠實義務(wù)時，原則上不能免除董事的責(zé)任，也沒有必要考慮適用經(jīng)營判斷規(guī)則；只有董事的行為是違反勤勉義務(wù)時才考慮是否適用經(jīng)營判斷規(guī)則?？傊虑诿懔x務(wù)和忠實義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，是不能混淆的，董事勤勉義務(wù)是現(xiàn)代公司董事義務(wù)的應(yīng)有之義。4、企業(yè)家風(fēng)險在于公司法雖然規(guī)定了勤勉義務(wù)，但沒有規(guī)定勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營判斷規(guī)則我國新公司法雖然規(guī)定了勤勉義務(wù)，但對判斷董事勤勉義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)容沒

26、有規(guī)定，法官的自由裁量權(quán)增大。董事勤勉義務(wù)本來是要求董事對其經(jīng)營失誤承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是，現(xiàn)代公司的經(jīng)營越來越呈現(xiàn)出復(fù)雜和專業(yè)性，經(jīng)營決策的風(fēng)險性增大，在風(fēng)險與收益并存的市場經(jīng)濟條件下如果公司受到損失，一概認(rèn)定董事違反了勤勉義務(wù)，讓其承擔(dān)責(zé)任顯然是不公平的。更何況公司法并沒有對勤勉義務(wù)確定一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使確定，這些標(biāo)準(zhǔn)都不可避免地存在對法官自由裁量權(quán)的過分依賴，而此時對勤勉義務(wù)的判斷，往往涉及到經(jīng)營專業(yè)問題上的判斷而且又是一種事后判斷，法官顯然是缺乏有關(guān)的知識。因此為避免陷入復(fù)雜的公司經(jīng)營決定的制定進程中并對經(jīng)營者的決定作事后評判，美國在判例中由法院發(fā)展出了“經(jīng)營判斷規(guī)則”理論，認(rèn)為只要董

27、事不為自己謀私利，不存在故意和重大過失，即使董事的經(jīng)營失誤給公司造成損失，法官也不判定其承擔(dān)責(zé)任。在這里，法官實際上是將經(jīng)營失誤和董事過失區(qū)別開，如果在董事不存在過失的情況下造成的公司的損失，雖然也可稱得上經(jīng)營失誤，但這種經(jīng)營失誤是合理的，法律上不應(yīng)給予譴責(zé)的。因此經(jīng)營判斷規(guī)則的實質(zhì)是認(rèn)為董事的合理性經(jīng)營失誤沒有違反董事的勤勉義務(wù)，或者說經(jīng)營判斷規(guī)則的適用結(jié)果是董事對其從商業(yè)角度來看正常的經(jīng)營決策造成的公司損失免責(zé)。企業(yè)家的保護自己的武器就是-經(jīng)營判斷規(guī)則因為從早已采用股東代表訴訟制度國家的實施情況來看，由于享有股東代表訴訟提起權(quán)的股東的多數(shù)性，往往造成了這一權(quán)利的濫用。如何避免，大家應(yīng)注意經(jīng)

28、營判斷規(guī)則。第一百四十九條董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收

29、入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。評析本條涉及到違反競業(yè)禁止、與本公司進行利益沖突交易和擅自篡奪公司機會等新規(guī)定。第一百五十條董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！踞屃x】本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員賠償責(zé)任的規(guī)定。第一百五十一條股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。【釋義】本條是關(guān)于董事、監(jiān)事和高級管理人員列席股東會議及董事、高級管理人員

30、配合監(jiān)事會（監(jiān)事）行使職權(quán)的規(guī)定。第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的

31、股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。評析新增條文，本條是關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。1、提出要求公司、董事會、監(jiān)事會承擔(dān)賠償責(zé)任的請求權(quán)，有限責(zé)任公司不論股東出資多少，均可提出第一款規(guī)定的請求，而股份有限公司的股東必須180日單獨或者合計持有公司1%以上股份，才能提出。2、在股東的請求被拒絕，或沒有在規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟時，股東直接提起訴訟。3、他人（如影子股東）侵犯公司利益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款規(guī)定起訴。第一百五十三條董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司

32、章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。評析新增條文、本條是關(guān)于股東直接訴訟的規(guī)定。股東直接訴訟，是指股東為自己的利益，以自己的名義向公司或者其他權(quán)利侵害人提起的訴訟。與股東代表訴訟相比，二者在產(chǎn)生的根據(jù)、所受的限制、維護的利益、訴訟結(jié)果的歸屬等方面存在不同。本條規(guī)定的股東直接訴訟的范圍是比較窄的。實際上應(yīng)該是非常廣泛的。補充: 合同法 合同法共428條，前129條講總則，后299條講分則，我們重點學(xué)習(xí)總則?？倓t八章第一章 一般規(guī)定 第二章 合同的訂立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第六章 合同的權(quán)利義務(wù)終止 第七章 違約責(zé)任 第八章 其他規(guī)

33、定一、合同法概述1、合同的概念第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。平等主體 民事權(quán)利義務(wù) 協(xié)議2、合同法的基本原則民法的幾個理念：人格平等、產(chǎn)權(quán)保護、意思自治、誠實信用、公序良俗。除了產(chǎn)權(quán)保護理念在物權(quán)法中反映的多之外，其余均在合同法中有反映。理念者，制度的最高價值和終極宗旨。第三條合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。第四條當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。主體地位是否平等不能看政治地位，是看是否在自愿的基礎(chǔ)上建立關(guān)系。意思自

34、治契約自由、契約神圣、自己是自己立法者主體之間地位是否平等行政法和民法區(qū)別法無名文規(guī)定、公權(quán)不可為法無名文禁止、私權(quán)可為之第五條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。第六條當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。帝王條款格式條款效力合同解釋的客觀化一百二十五條 當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。后契約義務(wù)（第九十二條 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人

35、應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。）締約過失責(zé)任第七條當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。在家庭婚姻法及繼承法中公序良俗的作用大些。但合同法中也要注意。如合同無效的規(guī)定。二、合同的訂立簽訂合同不是簽定合同。1、主體、形式、條款合同的訂立主體要合格、條款要齊全、字義要明確、內(nèi)容和形式要合法。但形式并不一定就是書面形式。第九條 當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。第十條當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)

36、當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。缺少合同主要條款，視為合同未成立。 第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價款或者報酬； （六）履行期限、地點和方式； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭議的方法。2、訂立的方式-要約 、承諾 第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。要約邀請 要約 承諾招標(biāo) 投標(biāo) 中標(biāo)第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該

37、意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束3、合同成立的標(biāo)準(zhǔn)（1） 承諾生效時合同成立第二十五條承諾生效時合同成立。（2） 簽字或蓋章時合同成立第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。（3） 簽訂確認(rèn)書時合同成立（用信件/數(shù)據(jù)電文的形式訂立合同的）。第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。（4） 一方已履行主要義務(wù)對方接受時合同成立（規(guī)定或約定用書面形式的）第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面

38、形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。4、合同法對格式條款的限制注意：格式條款與示范文本是兩個概念。供用電合同有許多格式條款。合同法對格式條款的限制表現(xiàn)在四個方面：公平義務(wù) 提醒義務(wù) 利己無效 解釋利他第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。第四十條格式條款具有

39、本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的（如何認(rèn)定，法官根據(jù)誠信原則判斷），該條款無效。第四十一條對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。5、締約過失責(zé)任第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。三、合同的效力這部分既是合同法的重點，也

40、是合同法的難點。區(qū)分幾對概念合同成立 合同生效 合同有效 合同未成立 合同未生效 合同無效A、成立是一種事實狀態(tài)，生效則是合同成立后的一種法律后果。B未生效是指：附條件的條件未成就，附期限的期限未界至。；應(yīng)批準(zhǔn)、登記的未辦手續(xù)等。C、無效則是指法律不承認(rèn)其效力，視為沒有訂立合同。D、合同不成立、合同未生效適用締約過失責(zé)任，合同有效適用違約責(zé)任，合同無效適用無效合同的責(zé)任。1、有效合同第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定合同法對合同的有效條件沒有規(guī)定，“依法”是依什么法。民法通則對民事法律行為的有效條件做了基本規(guī)定，這些規(guī)定對合同法

41、是適用的。根據(jù)民法通則第55條的規(guī)定，合同有效的條件為：（1）、合同當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）、意思表示真實；（3）、不違反法律或社會公共利益。合同登記與物權(quán)轉(zhuǎn)移登記合同登記是指須批準(zhǔn)、登記的合同只有在登記后才生效，是一種生效登記：批準(zhǔn)、登記不是合同成立和有效的要件，而是生效要件。不是指未登記合同就無效。物權(quán)轉(zhuǎn)移登記是指只有在登記后才取得物權(quán)，是一種公示登記。它也與合同是否有效無關(guān)。未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，只說明所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，合同尚未履行完畢，應(yīng)判令其辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。當(dāng)然，如果合同無效，即使辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，也要返還。當(dāng)一物多賣時，已登記的對抗未辦轉(zhuǎn)移登記的，但出賣人應(yīng)對其

42、他買受人承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一) 第九條 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。2、附條件的合同和附期限的合同第四十五條當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己

43、的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。何謂條件：將來可能發(fā)生的不確定的客觀事實?！昂炞趾贤闵А?“待取得計劃時付款”是否為條件。第四十六條當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。3、效力未定的合同（1）、限制民事行為能力人訂立的合同第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被

44、追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（2）、無處分權(quán)的人訂立的合同第五十一條無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。（3）、無權(quán)代理、表見代理情形下的合同效力第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理

45、由相信行為人有代理權(quán)的，（善意無過失）該代理行為有效。（4）、越權(quán)代表行為情形下的合同效力 第50條第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。代表與代理、法定代表人與負(fù)責(zé)人。 4、無效合同（1）、合同無效的原因：第52條第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；國家利益與社會公共利益不同。主要指:A、危害公共秩序的合同：購買“洋垃圾”的合同，即使現(xiàn)行法律沒有強制性規(guī)定也

46、無效。B 損害社會道德的合同：斷絕親子關(guān)系、借腹生子、賭債償還、勞動合同中約定搜身、不準(zhǔn)外出、禁止告發(fā)等。（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。注意：A、有許多人強行性規(guī)定認(rèn)為:強行性規(guī)定分效力性規(guī)定和管理性規(guī)定（或取締性規(guī)定）。如未取得土地證轉(zhuǎn)讓土地的合同是否有效的問題，就有爭議。但最高法院的觀點時無權(quán)處分。最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第九條 轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。B、合同效力補正最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同

47、糾紛案件適用法律問題的解釋 第十一條 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。 第十六條 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。另外:審理商品房買賣合同的司法解釋也有這樣規(guī)定：第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效

48、：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（2）、無效合同的責(zé)任：返還財產(chǎn)、收繳財產(chǎn)、賠償損失第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第五十九條當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或

49、者返還集體、第三人。5、可撤銷合同-1年撤銷期、不是訴訟時效是除斥期間顯失公平 重大誤解 欺詐、脅迫（損害國家利益除外）第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行

50、為放棄撤銷權(quán)。四、合同的履行1、合同履行的概述-全面履行、協(xié)助履行、附隨義務(wù)第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第七十六條合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。2、約定不明的處理第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明

51、確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。3、價格變化對合同效力的影響 第63條第六十

52、三條執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。與供電企業(yè)遇到拖欠電費時如何處理有關(guān)。-逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；遇價格下降時，按原價格執(zhí)行。4、不安履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán) 第68條 第66條 第67條第六十六條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

53、第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第六十九條當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的

54、一方可以解除合同。5、代位權(quán) 第73條第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人-債務(wù)人 第三人6、債權(quán)人撤銷權(quán) 第74條第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費

55、用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。五、合同的變更與轉(zhuǎn)讓注意：1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)只須通知對方債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)則需征得對方的同意 與民法通則第91條不一樣。第七十七條當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。第八十條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。第八十四條債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。第八十八條 當(dāng)事人一方經(jīng)對方

56、同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。2、企業(yè)合并、分立、改制對合同的影響第九十條當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。 六、合同的終止合同的解除是合同終止的一種。第九十一條有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。 第九十三條當(dāng)事人協(xié)

57、商一致，可以解除合同。 當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。合同解除有約定解除、協(xié)商解除、法定解除（即單方解除）三種，應(yīng)注意：1、單方解除的情形=第94條=嚴(yán)重違約、根本違約 第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。2、約定解除（93第2款）、單方解除的方式=通知對方即可，

58、不必訴訟。對方對解除合同有異議，由對方起訴。這和離婚完全不一樣。第九十六條當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。3、合同解除的后果=第97條第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。七、違約責(zé)任1、違約責(zé)任的形式：三種-繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)

59、任。注意：引起賠償損失的原因很多，原因不同，賠償范圍的確定規(guī)則也不同。2、損失數(shù)額的確定：（1）、法定損失賠償范圍：（第113條）完全賠償原則=現(xiàn)有財產(chǎn)損失+可得利潤損失第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照中華人民共和國消費者權(quán)益保護法的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）、約定損失賠償（第114條）推薦使用該條，違約金要定的高一些，這有利于守約方，因為存在舉

60、證責(zé)任倒置的問題。第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。3、免責(zé)事由：不可抗力4、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合第一百二十二條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 八、有名合同區(qū)分有名合同與無名合同的意義

61、注意有些有名合同的特別規(guī)定分 則 第九章 買賣合同 第十章 供用電、水、氣、熱力合同 第十一章 贈與合同 第十二章 借款合同 第十三章 租賃合同 第十四章 融資租賃合同 第十五章 承攬合同 第十六章 建設(shè)工程合同 第十七章 運輸合同 第十八章 技術(shù)合同 第十九章 保管合同 第二十章 倉儲合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行紀(jì)合同 第二十三章 居間合同供用電合同，供電人的義務(wù)：1、按質(zhì)、安全供電 第179條2、中斷供電及時通知 第180條3、斷電及時搶修 第181條第一百七十九條供電人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和約定安全供電。供電人未按照國家規(guī)定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和約定安全供電，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第一百八十條供電人因供電設(shè)施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第一百八十一條因自然災(zāi)害等原因斷電，供電人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定及時搶修。未及時搶修，造成用電