公司法 第八章公司組織機構(gòu)

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1、第八章第八章 公司治理結(jié)構(gòu)公司治理結(jié)構(gòu) 本章分為六節(jié)：概述股東會董事會監(jiān)事會經(jīng)理董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資格、義務(wù)和責任第一節(jié)第一節(jié) 公司治理結(jié)構(gòu)概述公司治理結(jié)構(gòu)概述n本節(jié)包括四個問題：n一、公司治理與公司組織機構(gòu)n二、公司治理的理論依據(jù)和原則n三、公司治理模式的選擇n四、公司組織機構(gòu)的基本構(gòu)成一、公司治理與公司組織機構(gòu)一、公司治理與公司組織機構(gòu) 1、公司治理結(jié)構(gòu)、公司治理結(jié)構(gòu)(Corporate Governance)的含義的含義 經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在公司治理結(jié)構(gòu)原則中給出了一個有代表性的定義：“公司治理結(jié)公司治理結(jié)構(gòu)是一種據(jù)以對工商公司進行管理和控制的體構(gòu)是一種據(jù)以對工商公司進行管理和控制的

2、體系系”。是指為適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),以出資者與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ),連結(jié)并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互間權(quán)利、利益、責任關(guān)系的制度安排.它包括公司的組織機構(gòu)及其運行機制兩個方面.公司治理結(jié)構(gòu)的作用公司治理結(jié)構(gòu)的作用n 一、如何保證投資者（股東）的投資回報，即協(xié)調(diào)股東與企業(yè)的利益關(guān)系。n 在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下，由于股權(quán)分散，股東有可能失去控制權(quán)，企業(yè)被內(nèi)部人（即管理者）所控制。這時控制了企業(yè)的內(nèi)部人有可能做出違背股東利益的決策，侵犯了股東的利益。這種情況引起投資者不愿投資或股東“用腳表決”的后果，會有損于企業(yè)的長期發(fā)展。公司治理結(jié)構(gòu)正是要從制度上保證所有者（股東）的控制與

3、利益。n二、企業(yè)內(nèi)各利益集團的關(guān)系協(xié)調(diào)。n 這包括對經(jīng)理層與其他員工的激勵，以及對高層管理者的制約。這個問題的解決有助于處理企業(yè)各集團的利益關(guān)系，又可以避免因高管決策失誤給企業(yè)造成的不利影響。2、公司治理結(jié)構(gòu)與公司組織機構(gòu)的關(guān)、公司治理結(jié)構(gòu)與公司組織機構(gòu)的關(guān)系系 公司組織機構(gòu)強調(diào)作為個體的組織機構(gòu) 公司治理結(jié)構(gòu)強調(diào)作為組織系統(tǒng)的公司組織機構(gòu)二、公司治理的依據(jù)和原則二、公司治理的依據(jù)和原則(一)現(xiàn)代公司治理理論依據(jù)。1 1、委托代理理論、委托代理理論 (1)(1)股東是公司的所有者股東是公司的所有者(委托人委托人),),經(jīng)理是公司的經(jīng)營者經(jīng)理是公司的經(jīng)營者(代理人代理人)(2)(2)代理人是自利

4、的經(jīng)濟人代理人是自利的經(jīng)濟人.產(chǎn)生代理問題產(chǎn)生代理問題.(3)(3)代理問題產(chǎn)生的原因主要是信息不對稱代理問題產(chǎn)生的原因主要是信息不對稱.由是由是,公司治理的中心問題就是解決代理問題公司治理的中心問題就是解決代理問題.2 2、利益相關(guān)者理論、利益相關(guān)者理論 公司是利益結(jié)合體公司是利益結(jié)合體,利益相關(guān)人包括股東、職工、貸款人、供應(yīng)商、利益相關(guān)人包括股東、職工、貸款人、供應(yīng)商、社區(qū)等社區(qū)等.n2、公司治理的原則。n資本支配與資本平等原則。資本支配與資本平等原則。n權(quán)力分立和權(quán)力制衡原則。權(quán)力分立和權(quán)力制衡原則。n效率優(yōu)先與兼顧公平原則。效率優(yōu)先與兼顧公平原則。n利益相關(guān)者參與公司治理原則利益相關(guān)者

5、參與公司治理原則三、公司組織機構(gòu)的基本構(gòu)成n1、最高權(quán)力機關(guān)股東會。n2、經(jīng)營決策機關(guān)董事會。n3、權(quán)力監(jiān)督機關(guān)監(jiān)事會。n4、業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)經(jīng)理。四、公司治理模式四、公司治理模式（一）英美型模式（一）英美型模式單層制單層制 股東會股東會董事會董事會經(jīng)理經(jīng)理，不設(shè)監(jiān)事會。獨立董事、外部董事(執(zhí)行委員會、監(jiān)察委員會、薪酬委員會)“股東治理”模式。它的特點是公司的目標僅為股東利益服務(wù)，其財務(wù)目標是“單一”的，即股東利益最大化。n（二）日德型模式（二）日德型模式雙層委員會制。n 1、德國是純粹雙層制德國是純粹雙層制，即：n股東會股東會監(jiān)事會監(jiān)事會董事會（經(jīng)理）董事會（經(jīng)理）n 2、日本是雙層并列制日本是

6、雙層并列制或者三角制：n 董事會董事會(資方董事勞方董事資方董事勞方董事)經(jīng)理經(jīng)理n股東會股東會n 監(jiān)事會監(jiān)事會n共同治理模式。在企業(yè)的經(jīng)營中，提倡集體主義，注重勞資的協(xié)調(diào)n（三）中國模式n有限責任公司：股東會 董事會（執(zhí)行董事）監(jiān)事會（監(jiān)事）n股份有限公司：股東大會 董事會 監(jiān)事會n 獨立董事第二節(jié)第二節(jié) 股東會股東會一、股東會的概念一、股東會的概念n 1、概念n【股東會】是指依法由公司全體股東組成的公司最高權(quán)力機關(guān)，是股東在公司內(nèi)部行使股東權(quán)的法定組織。n在我國公司法中，有限責任公司稱為股東會，股份有限公司稱為股東大會。n2、特征n股東會須由全體股東組成，具有全員性。股東會須由全體股東組成

7、，具有全員性。n股東會是公司的意思形成機構(gòu)和最高權(quán)力股東會是公司的意思形成機構(gòu)和最高權(quán)力機構(gòu)。機構(gòu)。n這一特征同時也揭示了股東會的性質(zhì)和法律地位。n股東會是公司依法必設(shè)的機構(gòu)。股東會是公司依法必設(shè)的機構(gòu)。n我國國有獨資公司國有獨資公司不設(shè)股東會。二、股東會的職權(quán)二、股東會的職權(quán)（38條條100條）條）n（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；n（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；n（三）審議批準董事會的報告；n（四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；n（五）審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；n（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；n（七）對公司

8、增加或者減少注冊資本作出決議；n（八）對發(fā)行公司債券作出決議；n（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；n（十）修改公司章程；n（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。三、股東會會議的種類三、股東會會議的種類 （一）定期會議（普通會議、股東常會、（一）定期會議（普通會議、股東常會、股東年會）股東年會）我國規(guī)定每年召開一次，一般有限責任我國規(guī)定每年召開一次，一般有限責任公司于每個會計年度結(jié)束之后即行召開，公司于每個會計年度結(jié)束之后即行召開，股份有限公司年會在會計年度終結(jié)后的股份有限公司年會在會計年度終結(jié)后的6個個月內(nèi)召開。月內(nèi)召開。n（二）臨時會議（二）臨時會議n 我國召開臨時股東會

9、議的法定事由：40條、101條n 1 1、持有一定比例股份的股東請求：有限公司代表、持有一定比例股份的股東請求：有限公司代表十分之一以上表決權(quán)的股東；股份公司單獨或者合計持有公十分之一以上表決權(quán)的股東；股份公司單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東。司百分之十以上股份的股東。n 2 2、董事會或者董事提議：有限公司三分之一以上、董事會或者董事提議：有限公司三分之一以上的董事；股份公司董事會認為必要時，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開的董事；股份公司董事會認為必要時，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會。臨時股東大會。n 3 3、監(jiān)事會或者監(jiān)事提議：有限公司監(jiān)事會或者不設(shè)、監(jiān)事會或者監(jiān)事提議：有限公司監(jiān)事會或者

10、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會議；股份公司監(jiān)事會提議召開時，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時議；股份公司監(jiān)事會提議召開時，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會。股東大會。n 4 4、發(fā)生法定事由、發(fā)生法定事由股份公司股份公司n （1 1）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時；數(shù)的三分之二時；n（2 2）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；n需要注意的是：創(chuàng)設(shè)會議需要注意的是：創(chuàng)設(shè)會議n股東會會議還應(yīng)包括一類特殊的會議，就

11、是公司的創(chuàng)設(shè)會議。n股份公司稱為創(chuàng)立大會，有限公司稱為首次會議。n其實質(zhì)也是股東會會議。四、股東會會議的召集四、股東會會議的召集n（一）召集人和主持人 _董事會召集董事長主持 有限公司：第39條：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)。”n 第41條：“有限責任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事董事會召集，董事長主持會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。n有限責任公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。n董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會

12、議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。n股份公司n股份公司n第102條:“股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。n董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應(yīng)當及時召集和主持；監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。n”n（二）召集程序n1、時間n2、通知n 有限公司：第四十二條召開股東會會議，應(yīng)當于會議召

13、開十十五日五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。n股東會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當在會議記錄上簽名。n 股份公司：第一百零三條召開股東大會會議，應(yīng)當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日二十日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當于會議召開十五日十五日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當于會議召開三十日三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。n單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)

14、當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。五、股東表決權(quán)的行使五、股東表決權(quán)的行使n1、股東表決權(quán)的行使的一般原則n股權(quán)平等，“資本多數(shù)決”。n具體而言，記名股東按照股東名冊行使表決權(quán)。n2、股東表決權(quán)的代理n代理人的資格。代理人的資格。n對代理表決權(quán)的限制。對代理表決權(quán)的限制。n代理權(quán)招攬制度。代理權(quán)招攬制度。n3、股東表決權(quán)行使的特別限制。n限制控股股東表決權(quán)。限制控股股東表決權(quán)。n股東表決權(quán)回避。股東表決權(quán)回避。六、股東會會議決議、股東會會議決議（一）股東法定出席比例：我國無此規(guī)定（二）投票方式 1、本人投票制和委托投票制、本人投票制和委托投票制 2、現(xiàn)場投票制和通訊投票制、現(xiàn)

15、場投票制和通訊投票制 3、直接投票制和累積投票制（、直接投票制和累積投票制（106條）條）。（三）決議通過的法定比率n 1、普通決議：出席會議的、普通決議：出席會議的12以上表決權(quán)。以上表決權(quán)。簡單多數(shù)。簡單多數(shù)。n 2、特別決議：出席會議的、特別決議：出席會議的23以上表決權(quán)。以上表決權(quán)。特別多數(shù)。特別多數(shù)。我國公司法規(guī)定適用特別決議的情形n1、修改公司章程；n2、增加或者減少注冊資本；n3、公司合并、分立、解散或者變更公司形式。七、股東會決議的效力七、股東會決議的效力 n1、股東會決議的無效。n第22條：公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。n2、股東會決議的撤

16、銷。n第22條：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。n3、撤銷之訴的擔保n 第22條：股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔保。n公司法司法解釋四n有瑕疵的股東會決議：n不成立 無效 可撤銷八、股東會決議無效和可撤銷之訴 公司法司法解釋四（一）原告 1.無效之訴的原告：股東、董事、監(jiān)事、公司職員 “與股東會或者股東大會決議內(nèi)容有利害關(guān)系的公司股東、董事、監(jiān)事、公司職員?！?.可撤銷之訴的原告：股東 提起股東會或者股東大會決議撤銷之訴的原

17、告，應(yīng)在會議決議形成并至起訴時持續(xù)具有公司股東身份。n（二）被告n 公司為被告，對決議涉及的相對利害關(guān)系人，可以列為共同被告或者第三人。n（三）瑕疵決議的類型n1.決議不成立n(一)公司未召開會議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外;n(二)會議未對決議事項進行表決的;n(三)出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的;n(四)會議的表決結(jié)果未達到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的;n(五)導(dǎo)致決議不成立的其他情形。n2.決議無效n3.決議可撤銷n（四）公司撤銷之訴的限制性規(guī)定n

18、 如果公司決議程序僅有輕微瑕疵的，對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的，股東無權(quán)主張撤銷。這其實是商事迅捷原則的考慮n（五）公司決議無效或被撤銷的外部效力n股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會n本節(jié)包括四個問題：本節(jié)包括四個問題：n一、董事會的概念與法律地位一、董事會的概念與法律地位n二、董事會的產(chǎn)生與組成二、董事會的產(chǎn)生與組成n三、董事會的職權(quán)三、董事會的職權(quán)n四、董事會會議四、董事會會議一、董事會的概念與法律地位一、董事會的概念與法律地位 n1、概念n【董事會】是指依法由股東會選舉產(chǎn)生的董事組成的

19、代表公司并行使經(jīng)營決策權(quán)的公司常設(shè)機關(guān)。n2、法律地位、法律地位n由股東會選舉產(chǎn)生，因此向股東會負責。n是公司常設(shè)的經(jīng)營決策機關(guān)，是公司的對外代表機關(guān)。n 董事會組成人數(shù)應(yīng)為單數(shù)。n有限公司：2 13人、小規(guī)模及一人公司 一個執(zhí)行董事n股份公司：5 19人。n 3、董事會與股東會的關(guān)系、董事會與股東會的關(guān)系n 英美法系英美法系認為董事會與股東會的關(guān)系是信托關(guān)系信托關(guān)系，所以只要董事會認為他們采取的行為對公司和股東有利，就可以自行做出決定，權(quán)力很大。n 大陸法系大陸法系把董事會與股東會之間的關(guān)系視為代理代理關(guān)系關(guān)系，因此董事會只能在股東會授權(quán)的范圍內(nèi)做出決定，超出職權(quán)范圍的行為視為無效。n 現(xiàn)代

20、公司法的理念是：董事會受公司（股東會）之托，為公司理財。二、董事會的職權(quán)二、董事會的職權(quán)n第四十七條董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)：n（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；n（二）執(zhí)行股東會的決議；n（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；n（四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；n（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；n（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；n（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；n（八）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；n（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；

21、n（十）制定公司的基本管理制度；n（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。三、董事長的地位和職權(quán)三、董事長的地位和職權(quán)n 董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。n一般情況下，董事長是公司的法定代表人。2005年新公司法將公司法定代表人不再限定為董事長，而可以有董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，因此，立法未再規(guī)定董事長的具體職權(quán)。四、董事會會議四、董事會會議n 1、董事會會議的種類n（1）普通會議）普通會議n 股份公司：董事會每年度至少召開兩次會議，每次股份公司：董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應(yīng)當于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事。會議應(yīng)當于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事。n （2）

22、臨時會議）臨時會議n 股份公司：代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三股份公司：代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應(yīng)當自接到提議后十日內(nèi)，召集和主時會議。董事長應(yīng)當自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會會議。持董事會會議。n2、董事會會議的召集和主持n 董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。n 3、董事會的決議n我國公司法將董事會的具體議事規(guī)則交由公司章程規(guī)定，公司法規(guī)定

23、了基本規(guī)則。n （1）股份公司董事會會議應(yīng)由過半數(shù)的董事出席方可舉行；n （2）董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍；n （3）董事會做出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。n （4）董事會應(yīng)當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。n 董事會會議記錄的法律意義n 董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。n n上市公司董事會決議特別規(guī)

24、定上市公司董事會決議特別規(guī)定n第第124124條條 上市公司董事與董事會會議決議事項上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會不足三人的，應(yīng)將該事項

25、提交上市公司股東大會審議。審議?！揪毩暋浚?996年多選）n甲乙丙三人出資10萬元設(shè)立“星光科技開發(fā)有限責任公司”，其中甲出資2萬元，乙出資3萬元，丙出資5萬元。公司成立后，召開了第一次股東會。有關(guān)這次股東會的下列情況中，哪些不符合公司法的規(guī)定？nA 會議由甲召集和主持nB 會議決定：公司不設(shè)董事會，由乙任執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，任期3年nC 會議決定：公司設(shè)監(jiān)事一名，由丙擔任，任期6年nD 會議決定：同意公司以1.5萬元購買甲的一項專利權(quán)nAC【練習練習】（多選）（多選）n某股份公司發(fā)行股份1000萬股，實收股本總額3000萬元，公司章程規(guī)定董事會人數(shù)5人，董事長趙某擔任公司法定代表人。當有下列情

26、形之一時，公司應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會：nA.董事王某因車禍死亡nB.公司未彌補的虧損達1000萬元nC.單獨持有公司股份100萬股的某投資有限公司請求召開臨時股東大會nD.董事長趙某提議召開臨時股東大會nBC第四節(jié)第四節(jié) 監(jiān)事會監(jiān)事會本節(jié)包括三個問題：本節(jié)包括三個問題：n一、監(jiān)事會的概念和地位一、監(jiān)事會的概念和地位n二、監(jiān)事會的組成二、監(jiān)事會的組成n三、監(jiān)事會的職權(quán)三、監(jiān)事會的職權(quán)一、監(jiān)事會的概念和特點一、監(jiān)事會的概念和特點n 監(jiān)事會是依法產(chǎn)生，對董事和經(jīng)理的經(jīng)營管理行為及公司財務(wù)進行監(jiān)督的常設(shè)機構(gòu)。它代表全體股東對公司經(jīng)營管理進行監(jiān)督，行使監(jiān)督職能，是公司的監(jiān)督機構(gòu)。n特點：n1、依

27、法產(chǎn)生。n2、對公司事務(wù)進行監(jiān)督。n3、獨立行使職權(quán)n4、監(jiān)事個人與監(jiān)事會并行行使監(jiān)督職權(quán)。二、監(jiān)事會的組成和任期二、監(jiān)事會的組成和任期n 監(jiān)事會由監(jiān)事組成 n 監(jiān)事會的組成:我國公司法規(guī)定監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定，但不得低于三分之一。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。n 監(jiān)事人數(shù):我國公司法規(guī)定，有限責任公司，經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于3人；股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)12名監(jiān)事。n 股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于3人。國有獨資公司監(jiān)事會成員不得低于5人.n監(jiān)事會設(shè)主席1人，可以設(shè)副主席。主席和副主席由全體監(jiān)事過半

28、數(shù)選舉產(chǎn)生。n監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議。n董事和高級管理人員不得兼任監(jiān)事。n監(jiān)事的任期每屆為三年，連選可以連任。三、監(jiān)事會的職權(quán)三、監(jiān)事會的職權(quán)n關(guān)于監(jiān)事的職權(quán)和監(jiān)事會的議事規(guī)則可以在公司章程中具體規(guī)定。n公司法新法第54條、第55條、第119條規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司監(jiān)事會(或者監(jiān)事)的職權(quán)。n (1)檢查公司財務(wù)；(2)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；(3)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；(4)提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)

29、定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；(5)向股東會會議提出提案；(6)依照本法第152條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；n （7）監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。（8）監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔。(9)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。第五節(jié)第五節(jié) 經(jīng)理經(jīng)理n一、經(jīng)理的概念和地位一、經(jīng)理的概念和地位n經(jīng)理是由董事會聘任的、負責組織日常經(jīng)營管理活動的公司常設(shè)業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。經(jīng)理可擔任公司的法定代表人。n二、經(jīng)理的職權(quán)二、經(jīng)理的職權(quán)n我國公司法第50條、114條規(guī)定

30、了經(jīng)理的職權(quán)。n（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；n（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；n（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；n（四）擬訂公司的基本管理制度；n（五）制定公司的具體規(guī)章；n（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；n（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；n（八）董事會授予的其他職權(quán)。n公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。n經(jīng)理列席董事會會議。思考：上海家化免除公司總經(jīng)理王茁職務(wù)案n王茁：上海家化（上市公司總經(jīng)理）n2014年5月12日，上海家化以當日召開、當日通知的方式，做出了解除王茁總經(jīng)理職務(wù)及董事職務(wù)的董事會

31、決議，理由是：“公司內(nèi)部控制被會計師事務(wù)所認為存在重大缺陷并出具否定意見，公司總經(jīng)理作為公司內(nèi)部控制制度的制定及執(zhí)行事宜的主要負責人，對此負有不可推卸的責任?！眓王茁提起勞動人事爭議仲裁，理由：n1.根據(jù)公司法及公司章程，公司內(nèi)控的制定與執(zhí)行均非總經(jīng)理的主要職責而是董事會的職責。n2.內(nèi)控問題并非王茁任職期間的問題，而是前任即存在的問題。n3.根據(jù)勞動合同法，上海家化單方解除與王茁的無規(guī)定期限勞動合同，存在程序違法。未通知公會。n 問題：評析本案。n存在的法律問題：n總經(jīng)理勞動關(guān)系調(diào)整適用公司法還是勞動法？n 根據(jù)公司法第50條和第114條的規(guī)定，公司董事會有權(quán)依程序聘用和解聘總經(jīng)理且無需具體

32、理由。n 但在勞動關(guān)系范疇則必須執(zhí)行“有因解雇”，一紙董事會決議不能證實解除勞動關(guān)系的合法性和正當性，上海家化還必須提供證據(jù)證明王茁具體違紀事實和處理依據(jù)，不能證明就應(yīng)當承擔違法解雇的法律后果，要么被判賠償金要么恢復(fù)勞動關(guān)系。第六節(jié) 獨立董事制度n一、獨立董事的概念和特征n（一）概念n是指不在公司擔任董事職務(wù)以外的其他任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關(guān)系的特定人。n（二）特征n1、法律地位的獨立性n2、意思表示的獨立性n3、職能的獨立性n二、我國的獨立董事制度n（一）法律n公司法規(guī)定上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。n證監(jiān)會關(guān)于在上市

33、公司建立獨立董事的指導(dǎo)意見n（二）獨立董事獨立性的保障n擔任獨立董事應(yīng)當符合下列基本條件：（一）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格；（二）具有本指導(dǎo)意見所要求的獨立性；（三）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（四）具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗；（五）公司章程規(guī)定的其他條件。nn下列人員不得擔任獨立董事：（一）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或間接持有上市公

34、司已發(fā)行股份以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（三）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（五）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；（六）公司章程規(guī)定的其他人員；（七）中國證監(jiān)會認定的其他人員。n三、獨立董事的職權(quán)n 、重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。、向董事會提議聘

35、用或解聘會計師事務(wù)所；、向董事會提請召開臨時股東大會；、提議召開董事會；、獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。n（一）獨立董事除履行上述職責外，還應(yīng)當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見：、提名、任免董事；、聘任或解聘高級管理人員；、公司董事、高級管理人員的薪酬；、上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；、獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項；、公司章程規(guī)定的其他事項。第七節(jié)第七節(jié) 董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資

36、格、義務(wù)和責任職資格、義務(wù)和責任n本節(jié)包括三個問題：n一、任職資格n二、義務(wù)n三、責任一、任職資格一、任職資格n第147條 有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(二)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；(三)擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；(四)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷

37、營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；(五)個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當解除其職務(wù)?！揪毩暋浚ǘ囗椷x擇）n某紡織品有限公司在組織籌備階段，由出資人共同協(xié)商推薦董事候選人，出資人聘任的法律顧問在審查名單時，提出候選人中有人不能擔任董事，他們是：nA 張某，某高校經(jīng)濟學(xué)教授，年近80，現(xiàn)退休nB 趙某，原H廠廠長，2年前因H 廠破產(chǎn)被免職，現(xiàn)為某公司工人nC 李某，企業(yè)管理專家，五年前因侵占公司財產(chǎn)，被判處有期徒刑一年nD 王某，商業(yè)管理專業(yè)博士，有多年

38、經(jīng)營管理經(jīng)驗，但近因家庭問題負債10萬元【練習】（1999年多項選擇）n某股份有限公司股東大會在審議董事會人選時，有下列四人的任職資格受到股東質(zhì)疑。其中哪些不屬于公司法規(guī)定不得擔任董事的情形？nA 張某，五年前因?qū)σ黄鹬卮筘熑喂こ淌鹿守撚胸熑危慌刑幱衅谕叫桃荒阯B 李某，兩年前被任命為一家長期經(jīng)營不善、負債累累的國有企業(yè)的廠長，上任僅三個月，該企業(yè)被宣告破產(chǎn)nC 陳某，曾獨資開辦一家工廠，一年前該廠因無力清償債務(wù)而倒閉，債權(quán)人至今仍在追討nD 劉某，66歲，曾任市政府副秘書長，現(xiàn)退休在家【練習】（1996年律考多選）n某股份有限公司董事會有董事9名。該董事會某次會議的下列情況中，哪些違反了公

39、司法的規(guī)定？nA 會議記錄記載的出席董事為5人，實際到會4人（其中一人提交了另一名因故不能到會的董事出具的代為行使表決權(quán)的委托書）nB 會議通過了公司適當減少注冊資本的決議nC 會議通過了解聘公司現(xiàn)任經(jīng)理，并由副董事長兼任經(jīng)理的決議nD 會議的所有議決事項均載入會議記錄，由董事長和記錄員在記錄上簽名 二、義務(wù)二、義務(wù) n （一）忠實義務(wù)n 又稱信義義務(wù)，指董事、監(jiān)事、經(jīng)理管理經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，應(yīng)毫無保留的為公司最大利益努力工作，當自身利益與公司利益相沖突時，應(yīng)以公司利益為先。n 自我交易的禁止n 利用或者篡奪公司機會的禁止n 竟業(yè)禁止 1、自我交易禁止n 自我交易：是指董事、監(jiān)事、經(jīng)理在為公司實

40、施行為時知道他或者其關(guān)聯(lián)人是該交易的另一方當事人，或者與該交易存在經(jīng)濟利益，或者與該交易存在密切的聯(lián)系。n 現(xiàn)代公司法對自我交易的態(tài)度：n有條件的許可，即需要經(jīng)過一定程序n其一、披露n其二、經(jīng)公司有權(quán)機關(guān)的批準。我國公司法的規(guī)定148條n董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。2、利用或者篡奪公司機會的禁止n 公司機會是指董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的并有義務(wù)向公司披露的與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)的各種機會。我國公司法的規(guī)定148條n 董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機

41、會。3、競業(yè)禁止n指董事、經(jīng)理(不包括監(jiān)事)不得經(jīng)營與其所任職公司具有競爭性質(zhì)的業(yè)務(wù)。我國公司法的規(guī)定148條n董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；我國公司法對董事忠實義務(wù)的其他規(guī)定n第一百四十九條董事、高級管理人員不得有下列行為：n（一）挪用公司資金；n（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；n（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；n（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（自我交易）n（五）未經(jīng)股東

42、會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（公司機會 競業(yè)禁止）n（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；n（七）擅自披露公司秘密；n（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。n第一百四十八條董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。國外經(jīng)典案例n不能與公司競爭:實業(yè)開發(fā)顧問公司訴其前首席執(zhí)行官庫雷 n 被告庫雷是位優(yōu)秀的建筑師，曾任原告實業(yè)開發(fā)顧問公司的首席執(zhí)行官。實業(yè)開發(fā)顧問公司提供過顧問服務(wù)的東方煤

43、氣局要建造四座補給站，實業(yè)開發(fā)顧問公司非常想獲得該合同。庫雷代表實業(yè)開發(fā)顧問公司與東方煤氣局接洽，但被告知東方煤氣局高管不愿聘請實業(yè)開發(fā)顧問公司。庫雷意識到這是為自己獲得這項合同的良機，于是裝病而終止了與實業(yè)開發(fā)顧問公司之間的雇傭合同。隨后不久，庫雷采取了一些措施，最終為自己獲得了東方煤氣局這四座補給站的合同。實業(yè)開發(fā)顧問公司起訴庫雷，要求其返還建造這四個補給站所獲利潤。n 法院判決庫雷違反了其忠實義務(wù)，須向公司返還所獲利潤。實業(yè)開發(fā)顧問公司自身可能得不到該合同的事實無關(guān)緊要。在審理該案的羅斯吉爾法官看來:“可見，不能肯定地說，原告就能獲得該合同但是另一方面，原告也總是有機會說服東方煤氣局改變

44、主意，具有諷刺意味的是，被告正好有義務(wù)設(shè)法說服對方改變主意。被告現(xiàn)在說，原告沒有遭受任何損失，這倒顯得很奇怪，因為他根本就沒有成功地說服對方改變主意。”不能利用公司機會:雷格爾公司訴其董事古利夫等人 n 雷格爾公司擁有一家電影院，欲再購兩家電影院，以便將三家影院一并出售。雷格爾公司成立了一家新的子公司，由其購買兩家新影院，但因為雷格爾公司拿不出購買影院的全部資金，便由公司董事購買了該子公司的一部分股份，湊足了必要的資金，該子公司購買了這兩家新影院。最終雷格爾公司及其子公司的股份得以出售并且盈利。雷格爾公司的新控股者起訴這些董事，要求返還所獲利潤。n法院判決這些董事必須向雷格爾公司返還利潤。因為

45、只有擔任董事職務(wù)，他們才有機會了解到可以購買該子公司股份，并因此獲利。法院尤其強調(diào)，只有以下情形成立，董事就有義務(wù)向公司返還其自身所獲利潤:董事所為與公司事務(wù)如此相關(guān)，以至于可以合理地認為，是利用了其作為董事的機會和所得信息可以存在的競爭和可以利用的機會:比索銀礦業(yè)公司訴其董事克羅裴 n 迪克森與比索公司董事會接洽，欲將其與比索公司財產(chǎn)毗鄰的126項探礦權(quán)出售給比索公司。比索公司董事會經(jīng)過討論之后，拒絕了該交易。然而比索公司的地質(zhì)專家隨后組建了一個克羅斯鮑礦產(chǎn)公司購買該探礦權(quán)。克羅裴是比索公司的董事，參與了早先比索公司董事會拒絕該項交易的決策。但是克羅裴個人在克羅斯鮑公司投資了，是股東?？肆_裴

46、遭到比索公司起訴，要求將其取得的克羅斯鮑公司股份返還給比索公司。n加拿大最高法院認為，克羅裴無須返還。從事實來看，克羅裴及其董事同僚完全是出于善意為比索公司利益而行事，拒絕該要約有充分的商業(yè)理由。沒有證據(jù)表明，克羅裴擁有隱瞞董事會的秘密信息或者其他信息。法院還查明，克羅斯鮑公司邀請克羅裴加入，并非因為其比索公司董事的身份，而是作為一個普通的風險投資者。案例介紹n原告華爾公司訴稱，林某自1999年2月至今在公司擔任董事、副總經(jīng)理職務(wù)，主要負責無源光器件生產(chǎn)過程中的財務(wù)管理、人事管理、生產(chǎn)設(shè)備的采購、生產(chǎn)產(chǎn)品的原材料采購和產(chǎn)品銷售，并負責公司的發(fā)展計劃、生產(chǎn)計劃、產(chǎn)品采購銷售計劃，作為主要負責人對

47、公司的所有生產(chǎn)經(jīng)營活動全面掌握。2000年9月，林某以去澳洲短期（兩周）探親為名請假離開公司。假期結(jié)束后，公司多次與林某聯(lián)系均沒有結(jié)果，林某至今也未回公司上班。后經(jīng)了解得知，林某離開公司后私自到海南某通信公司任職，并為該公司從事與原告華爾公司同類的營業(yè)。在此期間，林某還從原告華爾公司帶走主要技術(shù)和業(yè)務(wù)人員多名。故原告華爾公司訴至法院，要求判令被告林某停止在海南某通信公司任職；判令林某將其在海南某通信公司的收入41 660元歸原告華爾公司所有。n法院經(jīng)審理后判決：被告林某在海南某通信有限公司的任職行為屬于競業(yè)禁止的行為；被告林某應(yīng)自本判決生效后第一天起至正式在原告華爾公司辦理辭職手續(xù)前停止履行在

48、海南某通信公司的職務(wù)；被告林某將在海南某通信公司的收入三萬五千元支付給原告華爾公司，于本判決生效后十日內(nèi)給付。案例探討n 某A、某B分別擔任上海春風電子有限公司（以下簡稱春風公司）的總經(jīng)理和銷售經(jīng)理，2009年二人辭職另外加入了上海海景電子有限公司（以下簡稱海景公司）。春風公司的新任董事長兼總經(jīng)理上任后發(fā)現(xiàn)春風公司的財務(wù)狀況混亂，公司虧損得非常蹊蹺；經(jīng)調(diào)查得知：A在擔任春風公司董事兼總經(jīng)理期間就伙同B以及春風公司的主要代工商D公司于2008年共同成立了海景公司，A擔任法定代表人，生產(chǎn)與春風公司相同的電子產(chǎn)品；進一步調(diào)查后發(fā)現(xiàn)A、B二人利用職務(wù)便利，運用春風公司的技術(shù)資料、銷售渠道篡奪了大量春風

49、公司的商業(yè)機會，有時甚至就是春風以非正常低價向海景供貨，直接導(dǎo)致春風公司的虧損。（二）善管義務(wù)n 1.含義n 也稱注意義務(wù)，勤勉義務(wù)。即董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務(wù)，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。n大陸法系：善良管理人的注意義務(wù)n英美法系：勤勉、注意和技能義務(wù)。n2.判斷標準n 主要有主觀標準、客觀標準以及主客觀相結(jié)合的標準。n （1）主觀標準n 以董事是否盡了最大努力為標準來判斷董事是否履行了其注意義務(wù),即以董事的實際注意能力為標準。n 采納此標準可能出現(xiàn)董事個人知識越匱乏,技能經(jīng)驗越低,則其承擔的注意義務(wù)越少的狀態(tài),反之亦然。n （

50、2）客觀標準n 以董事的行為是否達到了一個處于與該董事相似地位的普通謹慎人所被合理期待的注意程度為標準來判斷董事是否盡其注意義務(wù)?？陀^標準不關(guān)注董事個人的實際知識、經(jīng)驗或資格,其優(yōu)點在于它按照社會上全體董事注意程度的平均水平來要求每一位董事對平庸董事的要求過于苛刻,但是對于大多數(shù)董事來說是公正的。n （3）主客觀相結(jié)合的標準n 克服了單純的主觀標準和單純的客觀標準的不足。以普通謹慎的董事在相似情形下所應(yīng)具有的注意程度為衡量標準來判斷董事注意義務(wù)的履行情況,倘若有證據(jù)表明某董事具有比這一標準更高的技能、知識和經(jīng)驗時,“應(yīng)當以該董事是否誠實地貢獻出了他(她)實際擁有的全部能力作為衡量標準。（三）經(jīng)

51、營判斷規(guī)則n 經(jīng)營判斷規(guī)則又被譯為商業(yè)判斷規(guī)則、業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之。n 美國法律研究所的公司治理方案對經(jīng)營判斷規(guī)則作了經(jīng)典表述：n “作出經(jīng)營決定的公司董事或職員，如果符合下列條件，就善意的完成了他的義務(wù)：n 他在交易中沒有利害關(guān)系；n 對經(jīng)營判斷的問題他已經(jīng)獲得了他認為在當時情況下是充足的信息；n 他合理地認為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益?！泵绹?jīng)典案例：愛爾森訴李維斯（Aronson v.Lewis）n n Meyers公司是一家提供停車服務(wù)的公司。原告李維斯

52、是該公司的一名股東。Fink先生是公司的一個大股東，持有公司已發(fā)行股份的47。Fink還是公司的首席執(zhí)行官和董事會主席。Meyers公司與Fink先生簽訂了一份為期五年雇傭協(xié)議，每年向Fink支付15萬美元的報酬，外加公司稅前利潤的5作為紅利。這個數(shù)額高達240萬美元。協(xié)議規(guī)定Fink可以隨時終止協(xié)議，只要提前六星期通知公司即可。如果協(xié)議終止，第一個三年內(nèi)公司每年應(yīng)當向Fink支付15萬美元，隨后三年每年應(yīng)當支付12.5萬美元，此后應(yīng)當每年支付10萬美元，直到Fink去世。公司還聘請Fink為顧問，支付大筆的報酬。同時，公司還為Fink提供大筆無息貸款。n 原告認為，公司董事會的這些決策和行為

53、沒有盡到注意義務(wù)，不具備有效的商業(yè)目的，是對公司資產(chǎn)的浪費。因為支付的報酬遠遠超過了公司獲得的服務(wù)，董事會之所以會這么做，完全是因為他們受到Fink的控制，他們都是Fink任命的。原告為此向特拉華州衡平法院（Court of Chancery）提起了一項派生訴訟。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，這些董事有的還是公司的高級職員。n 特拉華州最高法院對這一 問題 進行了審理。審理過程中，特拉華州最高法院的三位主審本案的大法官認為，本案的爭議焦點是：被告向Fink支付大筆報酬的決策和行為是否違反了注意義務(wù)，能否以符合“經(jīng)營判斷規(guī)則”的情形主張免責。n 特拉華州最高法院的大法官適用了經(jīng)營判

54、斷規(guī)則，認為被告（董事）的決策和行為屬于“經(jīng)營判斷”，并沒有違反注意義務(wù)，駁回了原告（股東）的訴訟請求。法官認為，在作商業(yè)決策時，存在一個事實的推定，就是董事應(yīng)該是在充分知情的基礎(chǔ)上，以誠信的態(tài)度，并誠實地認為他是在為公司的最大利益行事。在不存在濫用裁量權(quán)的情況下，法院尊重董事會做出的判斷。n 本案中，原告沒有提出特殊性事實來有力地證明Meyers公司的董事會受到個人利益 影響 而缺乏獨立性，或不以公司最大利益行事，或存在其他重大過失，因此不能導(dǎo)致對適用經(jīng)營判斷規(guī)則的合理的懷疑，也就不能認定董事的行為違背了注意義務(wù)。n148條：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負

55、有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。三、董事、監(jiān)事、經(jīng)理的民事責任n我國的現(xiàn)有規(guī)定n（一）承擔民事責任的方式n1、確認行為無效n2、停止侵害n3、賠償損失n公司法第150條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！眓4、返還財產(chǎn)(歸入權(quán)）n公司法第149條：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有”n（二）董事責任的免責（我國無相關(guān)制度）n1、股東會的追認n2、董事會赦免n3、商業(yè)判斷原則n（三）董事及高管層責任的類型（法律發(fā)展）n 1

56、.對公司的責任n （1）違反忠實或善管義務(wù)n （2）對公司造成損害n （3）主觀上有過錯n （4）董事違反其應(yīng)負義務(wù)的行為與造成的損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系n 2.對第三人的責任（了解及探討）n （1）含義n 是指董事在執(zhí)行公司事務(wù)時,因其過失的濫權(quán)行為致股東與債權(quán)人等公司之外的第三人損害,而應(yīng)當向第三人承擔的一種個人法律責任。n （2）立法介紹n 日本商法典第266條之三第一項之規(guī)定:“董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時,該董事對第三人負連帶賠償責任”n （3）學(xué)理爭論及責任的性質(zhì)n 特別法定責任說 特殊侵權(quán)行為說 一般侵權(quán)行為說n （3）第三人的范圍n 股東、債權(quán)人【練習】（1998年單選）n劉

57、某系甲有限責任公司的董事兼總經(jīng)理，該公司主要經(jīng)營計算機銷售業(yè)務(wù)。任職期間，劉某代理乙公司從國外進口一批計算機并將其銷售給丙公司，甲公司得知后提出異議。本案應(yīng)如何認定和處理？nA 劉某的行為與甲公司無關(guān)，甲公司無權(quán)提出異議nB 劉某違反競業(yè)禁止義務(wù)，其代理乙公司與丙公司簽訂的銷售合同無效，所進口的計算機應(yīng)由甲公司優(yōu)先購買nC 劉某違反競業(yè)禁止義務(wù)，但這并不影響銷售合同的效力，由這筆買賣所得的收益應(yīng)當歸甲公司所有nD 劉某違反競業(yè)禁止義務(wù)，但這并不影響銷售合同的效力，也不影響他由這一買賣多得的收益，僅存在被罷免的可能性nC【練習】（1994年多項）n某有限責任公司的董事有私房一幢，因家庭經(jīng)濟緊張急

58、需出售，但近期內(nèi)買主難尋，即決定將該房屋賣給本公司，此銷售行為是否可以進行？nA 須經(jīng)董事會同意方可nB 須經(jīng)股東會同意方可nC 公司章程必須有允許的規(guī)定方可nD 應(yīng)絕對禁止nAB【練習】（多選）n某公司董事、高級管理人員的下列行為中，哪某公司董事、高級管理人員的下列行為中，哪些是導(dǎo)致其因該行為的所得收入歸公司？些是導(dǎo)致其因該行為的所得收入歸公司？nA董事長甲在上班途中拾得一筆錢董事長甲在上班途中拾得一筆錢nB總經(jīng)理乙將公司的一筆暫時不用的資金用總經(jīng)理乙將公司的一筆暫時不用的資金用于個人炒股，獲利后將這筆資金歸還于個人炒股，獲利后將這筆資金歸還nC副董事長丙未經(jīng)股東會同意就以公司的一副董事長丙

59、未經(jīng)股東會同意就以公司的一處房產(chǎn)為某個體戶的貸款提供擔保，獲得酬金處房產(chǎn)為某個體戶的貸款提供擔保，獲得酬金一筆一筆nD副總經(jīng)理丁得知某種貨物價格將會上漲，副總經(jīng)理丁得知某種貨物價格將會上漲，將公司庫存的這種貨物賣給自己的親戚，以后將公司庫存的這種貨物賣給自己的親戚，以后又替他將這批貨物賣出，從中分得一部分利潤又替他將這批貨物賣出，從中分得一部分利潤nABCD【案例】n A股份有限公司擬召開1999年度股東大會年會，審議批準董事會報告、審議批準監(jiān)事會報告、審議批準年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案、審議批準公司的利潤分配方案。公司在國務(wù)院證券管理部門指定的報紙上登載了召開股東大會年會的通知。通知內(nèi)容如下

60、：n【A A股份有限公司關(guān)于召開股份有限公司關(guān)于召開19991999年度股東大會年會的通知】年度股東大會年會的通知】n 茲定于1999年5月15日在公司本部辦公樓二層會議室內(nèi)召開1999年度股東大會年會，特通知如下：n 一、凡持有本公司股份50萬股以上的股東可向本公司索要本通知，并持通知出席股東大會會議。n 二、持有本公司股份不足50萬股的股東，可自行組合，每50萬股選出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股東大會會議。n 三、持有本公司股份不足50萬股的股東，5月10日前不自行組合產(chǎn)生代表的，本公司將向其寄送“通訊表決票”，由其通訊表決。n A股份有限公司董事長n 1999年5月5日n

61、（1 1）請閱讀上述資料，并回答：上述通知）請閱讀上述資料，并回答：上述通知有哪些違法之處？根據(jù)什么？有哪些違法之處？根據(jù)什么？n（2 2）請改寫一份符合公司法要求的通知。）請改寫一份符合公司法要求的通知。【參考答案參考答案】（1）有下列違法之處：有下列違法之處：n 通知發(fā)出時間違反公司法。根據(jù)公司法規(guī)通知發(fā)出時間違反公司法。根據(jù)公司法規(guī)定，召開股東大會，應(yīng)于會議召開定，召開股東大會，應(yīng)于會議召開30日以前通日以前通知各股東。知各股東。n 通知中未將審議的四個事項列出。根據(jù)公通知中未將審議的四個事項列出。根據(jù)公司法規(guī)定，召開股東大會，應(yīng)將審議事項通知司法規(guī)定，召開股東大會，應(yīng)將審議事項通知各股

62、東。各股東。n 通知中一、二項均違反公司法，剝奪了部通知中一、二項均違反公司法，剝奪了部分股東表決權(quán)。根據(jù)是，違反股東平等原則，分股東表決權(quán)。根據(jù)是，違反股東平等原則，即公司法關(guān)于即公司法關(guān)于“股東出席大會，所持每一股份股東出席大會，所持每一股份有一表決權(quán)有一表決權(quán)”的規(guī)定。的規(guī)定。通知的第三項，強行股東選擇通訊表決形式，剝通知的第三項，強行股東選擇通訊表決形式，剝奪了股東的質(zhì)詢權(quán)。根據(jù)是，違反了公司法關(guān)于奪了股東的質(zhì)詢權(quán)。根據(jù)是，違反了公司法關(guān)于股東股東“對公司經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢對公司經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢”的規(guī)定。的規(guī)定。n 通知由董事長署名，而不是署公司董事會。違通知由董事長署名，而不是

63、署公司董事會。違反了股東大會應(yīng)由有召集權(quán)的人召集的規(guī)定。根反了股東大會應(yīng)由有召集權(quán)的人召集的規(guī)定。根據(jù)是，公司法規(guī)定，股東大會由董事會依公司法據(jù)是，公司法規(guī)定，股東大會由董事會依公司法規(guī)定負責召集。規(guī)定負責召集。（2）符合公司法要求的召開股東大會年會的通知符合公司法要求的召開股東大會年會的通知n【A股份有限公司關(guān)于召開股份有限公司關(guān)于召開1999年度股東大會年會的通知】年度股東大會年會的通知】n茲定于茲定于1999年年5月月15日在公司本部辦公樓二層會議室召開日在公司本部辦公樓二層會議室召開1999年度股東大會年會，特通知如下：年度股東大會年會，特通知如下：n一、一、審議事項：審議事項：n（1

64、）審議批準董事會報告；審議批準董事會報告；n（2）審議批準監(jiān)事會報告；審議批準監(jiān)事會報告；n（3）審議批準年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；審議批準年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；n（4）審議批準公司的利潤分配方案。審議批準公司的利潤分配方案。n二、二、請各股東向本公司索要本通知，并持本通知參加股東請各股東向本公司索要本通知，并持本通知參加股東大會會議?；蛘撸写砣顺治袝鱿蓶|大會會議。大會會議?；蛘?，委托代理人持委托書出席股東大會會議。n三、股東也可以向本公司索要三、股東也可以向本公司索要“通訊表決票通訊表決票”，于，于1999年年5月月14日前將作出表示的通訊表決票寄送本公司董事會。日前將作出表示的通訊表決票寄送本公司董事會。A股份有限公司董事會股份有限公司董事會 1999 1999年年4 4月月1010日日本章重點回顧：n股東會職權(quán)？n董事會組成？n董事會職權(quán)？n監(jiān)事會職權(quán)？n任職資格？n義務(wù)和責任？