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1、第二章 法的本質(zhì)和特征,教學(xué)目的：了解“法”、“法律”的詞義及常見用法，深入理解法的本質(zhì)和基本特征。 教學(xué)重點(diǎn)：法的本質(zhì)和基本特征。 教學(xué)時(shí)數(shù)：4 學(xué)時(shí)。,一、法和法律的詞義,（一）中國(guó)古代“法”字的原始意義 （二）中國(guó)古代“律”之語(yǔ)源 （三）西方語(yǔ)言中“法”與“法律”的二元化 （四）當(dāng)代中國(guó)“法”和“法律”的區(qū)別 教材主張，將“法”視為類（屬）概念，即用“法”這一概念來(lái)指稱自然法、民間法（包括習(xí)慣法、宗教法）、國(guó)家法（包括成文法和判例法）、超國(guó)家法、世界法等等的集合；而將“法律”視為種概念，即用“法律”來(lái)特指國(guó)家法，尤其是國(guó)家成文法。,二、關(guān)于“法的本質(zhì)”的幾種代表性觀點(diǎn),（一）歷史上對(duì)“法
2、的本質(zhì)”的解答 意志說。包括神的意志說、君主意志說、人民意志說、統(tǒng)治階級(jí)意志說、主權(quán)者意志說。 理性說。包括神的理性說、人的理性說。如古羅馬思想家西塞羅認(rèn)為法律乃是自然中固有的最高理性。 倫理價(jià)值說。即把法視為倫理價(jià)值的載體或化身，如古希臘思想家亞里士多德認(rèn)為法就是正義；而美國(guó)總統(tǒng)林肯認(rèn)為“法是顯露的道德，道德是隱藏的法”。源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的自然法學(xué)派更是認(rèn)為，法律是倫理的一部分，自然法乃是籠罩全人類甚至整個(gè)宇宙的一系列平等、正義原則。 命令說。法國(guó)的博丹、英國(guó)的霍布斯和奧斯丁等人認(rèn)為法是君主或主權(quán)者的命令。 工具說。如我國(guó)古代許多思想家把法視為“定分止?fàn)帯钡墓ぞ?，管仲和葛洪等人則把法視為驅(qū)人向善的工
3、具。,（二）當(dāng)代中國(guó)學(xué)者的看法,長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界一直認(rèn)為，法是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的、上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志。（意志是追求某一目的的實(shí)現(xiàn)而產(chǎn)生的心理狀態(tài)） 隨著社會(huì)的發(fā)展以及學(xué)術(shù)研究與思考的深入，上述傳統(tǒng)法本質(zhì)觀的局限性也日益明顯。 于是，有的學(xué)者提出法律是理性與意志的復(fù)合體；有的學(xué)者認(rèn)為“法是理與力的結(jié)合”；有的則認(rèn)為“法是理性的對(duì)話”；也有的學(xué)者認(rèn)為法律是一個(gè)安排秩序的分類體系；還有的學(xué)者認(rèn)為法律是一種激勵(lì)機(jī)制。 上述種種觀點(diǎn)，都接觸到了法律的某些面相，在一定程度上有其合理性，但并沒有抓住問題的關(guān)鍵或核心。,三、法的本質(zhì)新解,法的本質(zhì)在于法是基于社會(huì)力量對(duì)比狀況和客觀規(guī)律的權(quán)
4、威性價(jià)值準(zhǔn)則。 （一）法是社會(huì)分化和社會(huì)力量對(duì)比與消長(zhǎng)的產(chǎn)物 1. 解讀社會(huì)力量 社會(huì)力量乃是人們基于不同的自然狀況和社會(huì)利益追求而凝聚成的不同的社會(huì)群體、集團(tuán)、階層與階級(jí)、種族與民族、國(guó)家與國(guó)家集團(tuán)等。 需要特別指出的是：其一，國(guó)家權(quán)力是一種特殊的社會(huì)力量；其二，國(guó)際社會(huì)是一種放大了的社會(huì)力量；其三，利益是凝聚社會(huì)力量的吸鐵石，又是引發(fā)社會(huì)力量分化與沖突的金蘋果。 法首先是社會(huì)內(nèi)部分化的產(chǎn)物 。 法的創(chuàng)制和變革是各派社會(huì)力量對(duì)比與消長(zhǎng)的結(jié)果。,（二）法是人類社會(huì)生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化,“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個(gè)時(shí)期，那末，它就會(huì)作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來(lái)，最后被作為明文的法律加以神圣化?！?
5、馬克思：資本論 “在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個(gè)共同規(guī)則約束起來(lái)，借以使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)公共權(quán)力，即國(guó)家。” 恩格斯：論住宅問題 法是人類社會(huì)生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化。這不僅體現(xiàn)在民事和商事等領(lǐng)域，而且也體現(xiàn)在政治生活、文化生活及其他領(lǐng)域。 “法是人類社會(huì)生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化”這一命題，揭示了法的合規(guī)律性及社會(huì)一致性（社會(huì)共識(shí)）。,（三）法是一種權(quán)威性價(jià)值準(zhǔn)則,1. 作為一種價(jià)值準(zhǔn)則的法 法的一個(gè)重要功能，就是以社會(huì)組織或國(guó)家的
6、名義，認(rèn)同和推行一定的價(jià)值，使其作為一定社會(huì)或一定時(shí)期的主流價(jià)值或權(quán)威價(jià)值。 任何一個(gè)社會(huì)個(gè)體，任何一個(gè)社會(huì)群體，任何一個(gè)社會(huì)階層，在具體問題上的看法可以有異，但在一些基本的問題上必須有明確的底線和準(zhǔn)則；社會(huì)生活豐富多彩，每個(gè)人可以選擇自己的生活方式，但大是大非方面必須有正確的態(tài)度或形成相對(duì)一致的共識(shí)。這就是作為價(jià)值準(zhǔn)則的法的基本前提和目的所在。,2. 法作為價(jià)值準(zhǔn)則的權(quán)威性,在一般意義上，權(quán)威是指使人信從的力量和威望；也指在某種范圍內(nèi)最有地位的人或事物。權(quán)威不等同于權(quán)力，它建立在權(quán)力合法性的基礎(chǔ)之上。權(quán)力來(lái)自法則，權(quán)威出自民心。權(quán)力只有獲得相關(guān)的認(rèn)可、遵從與擁護(hù)時(shí)才能真正成為權(quán)威。這就意味著
7、權(quán)威的合法性不能僅僅從規(guī)范意義上的法來(lái)理解。 法所確認(rèn)和保障的價(jià)值準(zhǔn)則一般都是權(quán)威性的，一旦作出便不能輕易更改，法的接受者雖有異議和不滿，也無(wú)權(quán)作出變更和修正。這是因?yàn)榉ㄒ环矫媸侨祟惿鐣?huì)生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化，體現(xiàn)了法的合規(guī)律性以及社會(huì)一致性；另一方面，法又是社會(huì)內(nèi)部分化的產(chǎn)物，具有合意志性，以及基于社會(huì)對(duì)立基礎(chǔ)上的社會(huì)強(qiáng)制性。,四、法的基本特征,（一）法是調(diào)整社會(huì)行為的規(guī)范 其一，法直接調(diào)整人的行為，而不過問行為主體的身份或地位。 其二，法（特別是現(xiàn)代法律）只調(diào)整人的行為，而不直接調(diào)整人的內(nèi)在思想。 其三，法只調(diào)整人的社會(huì)行為，而不過問純粹個(gè)人的行為。 其四，法是對(duì)社會(huì)行為的一般性調(diào)整。
8、 其五，法在實(shí)施中的一般性適用。,（二）法具有制度化的強(qiáng)制性,任何社會(huì)規(guī)范都有程度不同的強(qiáng)制性，但法的強(qiáng)制性是高度組織化、制度化的。 法的強(qiáng)制力量有一個(gè)發(fā)展演變的過程。 首先，在原始習(xí)慣法產(chǎn)生的初期（有學(xué)者認(rèn)為原始習(xí)慣法產(chǎn)生于血緣家族之后的母系氏族公社時(shí)期），主要靠社會(huì)輿論、氏族首領(lǐng)的威望、氏族權(quán)力機(jī)構(gòu)的懲戒等社會(huì)強(qiáng)制力來(lái)保障習(xí)慣法的實(shí)施。 其次，在氏族社會(huì)末期，法庭和訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實(shí)施的手段。 再次，隨著國(guó)家的產(chǎn)生，習(xí)慣法逐漸向成文法過渡，國(guó)家強(qiáng)制力（指國(guó)家的軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄等有組織的國(guó)家暴力）也逐漸成為保障法律施行的主要工具。 此外，“階級(jí)對(duì)抗社會(huì)的法能夠代表全體居民的利
9、益越少，法律形式依賴于國(guó)家強(qiáng)制力就越多。”,（三）法具有嚴(yán)格的程序性,程序是指人們?yōu)橥瓿赡稠?xiàng)任務(wù)或達(dá)到某個(gè)目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的行為的方式和步驟。法律程序則是指人們實(shí)施法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。 程序是法律的生命形式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)的合法方式或必要條件，更是現(xiàn)代法治的基石。,（四）法具有切實(shí)的可訴性,“法的可訴性” 指的是法（尤其是法律，即成文法）作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法定的機(jī)構(gòu)中通過爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用的可能性。 這是法與生俱來(lái)的一個(gè)基本特性，也是法區(qū)別于非法的一個(gè)重要方面。法的可訴性意味著： 首先，在立法時(shí)就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果（獎(jiǎng)勵(lì)或懲罰），而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和規(guī)定訴訟主體。 其次，法的可訴性要求建立解決糾紛的機(jī)構(gòu)、解決糾紛的程序和有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。否則糾紛當(dāng)事人或告狀無(wú)門、或無(wú)程序可尋，立法上規(guī)定了的權(quán)利也如同虛設(shè)。,五、法的定義,法是基于社會(huì)力量對(duì)比狀況和客觀規(guī)律、以國(guó)家或社會(huì)名義出現(xiàn)的權(quán)威性價(jià)值準(zhǔn)則和強(qiáng)制性、程序性、可訴性社會(huì)行為規(guī)范。,
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