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1、我國民法典中與民法典外的“人”民法典制訂中的“人”分為三類，即民法典中的人、民法典外的立法者與為民法典所調(diào)整的社會現(xiàn)實中的人;對哲學(xué)與民法兩領(lǐng)域“人”的變遷的回顧，有助于對上述三類人在“強(qiáng)而智的人”與“弱而愚的人”之間的定位;在中國民法典的制訂過程中，應(yīng)持相對較為“強(qiáng)而智的人”的定位;“人”的角度，對民法典制訂中的立法思路與人格權(quán)是否獨(dú)立成編兩個爭議問題進(jìn)行新的觀察?！叭恕笔钦軐W(xué)家與民法學(xué)家共同關(guān)心的極其重要的問題。本文即是討論在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性張力下的與中國民法典的制訂有關(guān)的“人”的問題。這個“人”，既包括通常所說的那個民法典中的人，也包括了對于立法者與被民法調(diào)整著的“人”的安置與想象。一、
2、“人”的圖像的變遷近代以來，民法中的人與民法外的人皆有一個由強(qiáng)到弱的轉(zhuǎn)變過程。民法中，“強(qiáng)而智”的人“承認(rèn)所有的人的法律人格完全平等”，由此認(rèn)為人“可由自身意志自由地成為與自己有關(guān)的私法關(guān)系的立法者”，但它卻不考慮具體人之間知識、社會及經(jīng)濟(jì)方面的力量之差異。而其向“弱而愚”的轉(zhuǎn)變“從對所有的人的完全平等的法律人格的承認(rèn)到承認(rèn)人格權(quán)”始，然后經(jīng)“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護(hù)對象”、“從法律人格的平等向不平等的人”、從“抽象的法律人格向具體的人”的轉(zhuǎn)變而完成。而民法外，社會現(xiàn)實中的人與立法者也皆有一個由強(qiáng)到弱轉(zhuǎn)變的過程，前者是民法中“人”轉(zhuǎn)變的依據(jù)，而后者最直觀的體現(xiàn)就是大陸法系新
3、制訂的民法典對于絕對理性與邏輯的堅持日漸緩和。人的變遷有其哲學(xué)根據(jù)，而哲學(xué)中的人的變遷是在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的背景下展開的。首先是現(xiàn)代性視野下人的主體性的獲得及對人的理性的強(qiáng)調(diào)。從原始社會中萬物有靈到一神論出現(xiàn)后，人的地位大幅度上升，再到人擺脫了神的影子而獲得獨(dú)立的主體性地位，是一個漫長的過程。在這個過程中，一個標(biāo)志就是笛卡爾的主體/客體兩元論的確立。而隨著啟蒙運(yùn)動的“最后一個也是最重要的一個思想家”康德對理性與自由的強(qiáng)調(diào)，通過其“人是目的而不是手段”、“人為自然與道德立法”等名言的提出得到最終確立。經(jīng)過三R運(yùn)動，一個以人為中心的世俗的世界的輪廓日益清晰起來，從對神的依附下解放出來的狂喜的人們在
4、各個領(lǐng)域書寫著有關(guān)“理性”與“主體性”的神話。其次是后現(xiàn)代對現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)。關(guān)于主體性，后現(xiàn)代主義者認(rèn)為，主客體并不是截然兩分的，人不過也是世界系統(tǒng)中的一部分，人應(yīng)當(dāng)重視與自然的和諧;對于理性，后現(xiàn)代主義者認(rèn)為這個意在打破神話的概念卻導(dǎo)致了新的關(guān)于“理性”的神話。一方面，它以對社會的總體性設(shè)計致使對個體的意愿與行為的操縱、壓制，另一方面，對理性的強(qiáng)調(diào)是以忽視乃至貶斥、壓抑人的非理性、情感和意志為代價的;對于真理觀，后現(xiàn)代主義者是用一種從文學(xué)、文化角度解釋的真理觀，或者說是人文的真理觀來取代以自然認(rèn)識為模式的真理觀?？梢姡瑯涌钢酥夥糯笃斓默F(xiàn)代主義與后現(xiàn)代主義完全不同，前者著眼于人之于神的解放
5、，而后者著眼于個體(尤其是邊緣個體)之于社會總體的壓抑的解放，而兩者采取的方式更是截然相反，前者通過對人的理性及主體性的強(qiáng)調(diào)，而后現(xiàn)代主義者通過對人的主體性與理性的批判與消解，完成了“人”的由強(qiáng)到弱的轉(zhuǎn)變。正是由于哲學(xué)上對于理性的極度推崇才給了立法者設(shè)計出包羅萬象而又體系嚴(yán)密法典的狂熱，而啟蒙哲學(xué)中人的主體性的確立則是整個西方現(xiàn)代法制中“智而強(qiáng)的人”的前提，“三R運(yùn)動”作為西方法制現(xiàn)代化的起始點，其確立的意志自由的、彼此平等的、智而強(qiáng)的人成了法律諸部門規(guī)則設(shè)計的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。在民法領(lǐng)域，出于視個人為其自己利益的最好維護(hù)者的考慮而采行意思自治，相信自己的意志自由而實行過錯責(zé)任，將契約的嚴(yán)格履行及自己責(zé)任的承擔(dān)作為一種對自己作為一個人寫的人的尊重。而后現(xiàn)代主義對人的主體性的挑戰(zhàn)對于民法的影響一方面表現(xiàn)在立法者認(rèn)識到了相對于紛繁萬物自己理性的局限而日趨心態(tài)平和，不僅強(qiáng)調(diào)法典，同時也開始強(qiáng)調(diào)司法的裁量權(quán)，不僅強(qiáng)調(diào)法典的體系與邏輯，還強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實性與實用性。另一方面，在民法中由于對人的理性的懷疑，則發(fā)生了如星野英一先生的著名論斷一致的由“強(qiáng)而智的人”到“弱而愚的人”的變遷。期
我國民法典中與民法典外的“人”
