法律行為概念研究剖析

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1、法律行為概念研究剖析 　　摘要：在比較法上，對法律行為理論及其制度的價值存在爭議。本文從法學(xué)方法的角度，討論何以在當(dāng)時的德國會出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認(rèn)為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學(xué)對"理解";和"意義";的探求有關(guān)，而浪漫主義在法學(xué)領(lǐng)域推進(jìn)的結(jié)果是歷史法學(xué)派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學(xué)派的體系化法學(xué)方法。在當(dāng)時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學(xué)上，體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對立，但是更深刻的根源在于當(dāng)時的政治、社會背景。 　　關(guān)鍵詞：法律行為 理性法學(xué)派 歷史法學(xué)派 羅馬法學(xué)派 日爾曼法學(xué)

2、派 理解與意義 　　人們對邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯誤的認(rèn)識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會關(guān)系的需求以及對正義的感知;邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。 　　-----耶林「1」 　　一、問題及其限定 　　一個比較法上的爭議問題 　　"法律行為";(Rechtgeschaefte)一詞是德國學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語?！?」法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為"民法規(guī)則理論化之象征";;「3」"大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就(the pr

3、oudest achievement)";?！?」龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是"行為";。在大陸法系，這種"行為";主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是"關(guān)系";?！?」 　　如此重要的一個制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度： 　　學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即"表示";(declaration)。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為(re

4、al acts)(比如德國法上的動產(chǎn)交易)、雙務(wù)(synallagmatic)合同、財產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的(overstrained)。學(xué)習(xí)德國法的外國學(xué)生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢?有必要把法律行為、意思表示、合同和要約(合同的組成部分)區(qū)分開嗎?用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。 　　"法律行為";是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認(rèn)知工具(a p

5、erceptual tool)，它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用?！?」 　　德國法學(xué)家烏拉沙克(Wlassak)也意識到，法律行為是一個"真正的灰色理論的產(chǎn)物";(richtiges Geschoepf)。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點?！?」 　　從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。 　　在我國，也一直有關(guān)于法律行為這

6、一制度的存廢之爭。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認(rèn)為，英美、法國沒有法律行為，"日子過得也比較好";，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度?！?」在目前，我國立法機關(guān)在擬定民法典的草案時，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭議。 　　問題及其限定 　　本文的問題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時的德國法學(xué)家會從大量的法律素材中提煉出"法律行為";這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時德國主流的

7、法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說明在當(dāng)時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過對法律行為這一概念的語義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語的獨特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個目的的。 　　法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學(xué)者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度(建國后是通過原蘇聯(lián)接受的)，《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學(xué)界

8、以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭議的實質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產(chǎn)生法律行為這一概念時的社會/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點是當(dāng)時的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當(dāng)時的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。 　　二、法律行為概念在德國法上的源起 　　法律行為概念的起源 　　弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。"法律行為";與"意思表示";一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，"法律行

9、為";還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立?！?」 　　在德國啟蒙時期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特(Daniel Nettblandt，1719-1791)，在1748年的著作中借用過拉丁文actus iuridus(可譯為法律行為)和delarato voluntatis (自愿表示)，表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actus iuridus定義為"設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為";。 「10」但是，第一次使用這一術(shù)語的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果(Gustav Hugo)。在《日爾曼

10、的普通法》(1805年)一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的"適法行為";(negozio giuridico)。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟(Heise)，在1807年的《供學(xué)說匯篡教程所用的普通民法體系概論》(Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen )一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果(也是哥廷根大學(xué)的教授)指出，"在整個法學(xué)史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用。";「1

11、1」在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是"總則學(xué)說";，緊接著"權(quán)利";(Rechts)的是"行為";(Handlungen)。在"行為";下，有"意思表示";一章。該章中有"法律行為專論";。"意思表示";是相對于"侵權(quán)行為";(unerlaubten Handlung)使用的?！?2」該書第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語。其結(jié)構(gòu)是： 　　第六章 關(guān)于行為 　　1. 行為的一般規(guī)則 　　(1) 關(guān)于意思的確定 　　 　　(3)關(guān)于意思的表示 　　2. 關(guān)于法律行為「13」

12、 　　海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法(Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten)采用了這一概念，它規(guī)定了"行為";，但不是"法律行為";。同時它還采取了"意思表示";這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》(Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koeni

13、greich Sachsen)采用了"法律行為";這一概念，該法第88條規(guī)定："如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為";。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。 　　"意思表示";是與"法律行為";密切相關(guān)的法律術(shù)語，它與"法律行為";幾乎同時出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法(de iure belli ac pacis)》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的"諾言";所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展?！?4」之后，在18世紀(jì)，沃爾夫(Christian Wolff)首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十

14、九世紀(jì)，它成為德國 　　法理論中的基本概念?！?5」后來，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了"意思表示";這一概念(該法第1章第4節(jié))。至此，"法律行為";和"意思表示";的概念終于在法律中形成。 　　法律行為的語用學(xué)考察 　　"法律行為";的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由"法律";(Recht)和"行為";(Geschaeft)這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s. 　　法律行為中的"行為";一詞，在海瑟的著作里使用的是"Handlunge

15、n";?！?6」而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示"Geschaft";的意思是"zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag;Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.";「17」另一本《英德德英辭典》則把"Geschaeft";解釋為"s

16、hop";和"business";?！?8」而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubten Handlungen一詞?？梢姡诘挛闹?，"Geschaft";一詞主要是指交易，并不是一個關(guān)于"行為";最為常用的詞。 　　在德文中，表示"法律行為";的另外一個詞語是"Rechtshandlung.";但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認(rèn)為它是"與法律行為相對應(yīng)的概念";， Rechtshandlung一共包括三種：事實行為(Relakte)，通知(Mittelungen)，原宥(Verzeihung)?！?9」另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有"法律中的

17、行為";的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。 　　可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用"Rechtseschaft";一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的"法律家德語";，比如unter Lebenden(inter vivos，生前行為)，"von Todes wegen";(moritis causa，死因行為)、eheliche Lenbensgemeinschaft(婚姻共同體)等。正是這些法律術(shù)語的使用，使德國民法典才得以建構(gòu)起來 　　在薩維尼那里，法律行為的定

18、義是："行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。";「20」這一定義為后來的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為，法律行為是指"以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個人私法關(guān)系變動的單個人或者多數(shù)人的單個或多個有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因為法律的規(guī)定，而是首先因為當(dāng)事人意欲如此。";「21」可見，在德國民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個：一是當(dāng)事人的表意行為的存在;二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國法學(xué)對家法律行為的這種界定

19、，是德國法認(rèn)定物權(quán)行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結(jié)果(一個事實行為)，而是解釋為獨立的物權(quán)行為(一個法律行為)的前提。 　　三、法律行為的概念與理性法學(xué)派的體系方法 　　法學(xué)中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學(xué)派(Vernuftrecht)的貢獻(xiàn)，它與潘德克頓學(xué)派的出現(xiàn)有密切關(guān)系?！?2」理性法學(xué)派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法(gesamte Privatrecht)，其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學(xué)說是關(guān)于法律行為的學(xué)說。從法學(xué)方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國當(dāng)時的理性法學(xué)有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學(xué)派法學(xué)方法的使用必然會在民法學(xué)中形成法律行為這一概念。 　　理性法學(xué)派形成的背景