何謂民法典中國(guó)民法典路徑選擇

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1、何謂民法典中國(guó)民法典路徑選擇何謂民法典中國(guó)民法典的路徑選擇摘要：縱觀近年來(lái)，圍繞我國(guó)民法典編纂模式所產(chǎn)生之爭(zhēng)論，其焦點(diǎn)在于民法典本身之定位問題。在當(dāng)今身處憲政時(shí)代之大背景下，我國(guó)不應(yīng)再走法國(guó)“法典價(jià)值化”之路，可借鑒德國(guó)民法典“價(jià)值中立”的做法，制定一部?jī)r(jià)值中立的開放型民法典。關(guān)鍵詞：德國(guó)民法典、法國(guó)民法典、法典化前言伴隨依法治國(guó)理念被中央高層接受，并于中共十六大上提出到x年建立中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制體系的目標(biāo)，姑且不論這一目標(biāo)的恰當(dāng)與否及能否實(shí)現(xiàn)，但這至少說明在我國(guó)改革進(jìn)入深水區(qū)之后，實(shí)踐中對(duì)于相關(guān)支撐理論的需求已經(jīng)是相當(dāng)迫切，但是對(duì)于我們這樣一個(gè)歷史上缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家而言，在法治建設(shè)中所面臨

2、的問題相較而言要復(fù)雜很多，正如蘇永欽老師所言，“但是在這里就不一樣了，我們是從沒有法典，現(xiàn)在回頭來(lái)制定一個(gè)法典，對(duì)于第一次接觸到這里討論問的問題，是我們從來(lái)不問的問題。我們?cè)谀抢镄薷拿穹?，我們從?lái)不問這么根本的問題，就是說，到底要不要民法典？它是不是過時(shí)的東西？是不是一個(gè)把所有民法的規(guī)則都擺進(jìn)去的松散的、匯編式的民法典？這些討論業(yè)已提出來(lái)業(yè)已過去，然后討論完，大家怎么去架構(gòu)它？怎么去參考其他國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，是一個(gè)比較英美法形式、案例法形式的？還是一個(gè)大陸法形式的？法國(guó)式的？德國(guó)式的？荷蘭式的？俄羅斯式的？這種結(jié)構(gòu)的討論、原則的討論，這些問題大概是我到這里才覺得是有必要的東西，而且回頭想去，像我們?cè)谂_(tái)

3、灣知其然就夠了，但在這里還要知其所以然，而且不僅知其制度的所以然，還要知道其未來(lái)、社會(huì)層面的所以然?！?蘇永欽.中國(guó)需要什么樣的民法典從物權(quán)法立法引發(fā)的爭(zhēng)議談起（中國(guó)人民大學(xué)“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄第333期）.EB/OL. HYPERLINK / / ，x-12-20.一、中國(guó)民法典模式的理論爭(zhēng)論關(guān)于中國(guó)民法典編纂模式的爭(zhēng)論，梁慧星老師曾有過總結(jié)，根據(jù)其當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路一文的概括主要分為三種意見即：松散式、聯(lián)邦式的思路，想主義的思路，現(xiàn)實(shí)主義的思路三種編纂模式，雖然，近幾年又有不少學(xué)者對(duì)此問題展開過過論述，但總體而言并未超出這個(gè)限度，只不過是對(duì)自己各自觀點(diǎn)的支撐理由上有了進(jìn)

4、一步的豐富，比較有典型的如華東政法大學(xué)的張禮洪老師發(fā)表于法學(xué)（x年第5期）上的民法典的分解現(xiàn)象和中國(guó)民法典的制定，及蘇永欽老師在中國(guó)人民大學(xué)“民商法前沿”系列講座（第333期）所做的中國(guó)需要什么樣的民法典從物權(quán)法立法引發(fā)的爭(zhēng)議談起等。（一）松散式、聯(lián)邦式的民法典編纂模式這一模式的主要觀點(diǎn)按江平老師的表述便是“第一，不搞大而全的、無(wú)所不包的大民法；第二，不能以傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)來(lái)看現(xiàn)行民法的制定；第三不能以大陸法尤其是德國(guó)法的體系來(lái)考慮中國(guó)民法典制定，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西；最后，學(xué)者也不能僅僅以學(xué)者的所謂科學(xué)體系來(lái)完成立法起草，應(yīng)與實(shí)際部門結(jié)合起來(lái)，使我們的民法典搞的更好。” 江平、梁慧星、

5、王利明.中國(guó)民法典的立法思路和立法體例(此文為作者在2002年11月8日晚，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院舉辦的“中國(guó)民法典論壇”上的發(fā)言). EB/OL. HYPERLINK / / , x-1-6.由此，我們不難發(fā)現(xiàn)這其中實(shí)際上更多地體現(xiàn)的是對(duì)于英美法國(guó)家背后的實(shí)用主義的價(jià)值取向的借鑒。其主張的主要依據(jù)，正如江平老師在制定一部開放性的民法典一文中指出的，“有些學(xué)者專家是不贊成制訂一部龐大的民法典的,他們反對(duì)的理由無(wú)非是擔(dān)心越龐大越無(wú)所不包的民法典越容易成為一部封閉型的民法典,阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,以單行法形式來(lái)規(guī)制社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活可以避免這一缺陷”。由此可見，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者實(shí)際上是從民法典的功能這

6、一角度展開的，并由此而推導(dǎo)出民法典在內(nèi)容上不應(yīng)無(wú)所不包，應(yīng)留下必要的空間，“民法典如果成為一個(gè)封閉體系就充滿著危險(xiǎn),因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活是非?；钴S的,它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙,法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來(lái)空間和余地”， 江平.制定一部開放性的民法典.J.政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2003(2)：3-8.并主張借鑒英美法判例法的做法。不過從體系劃分的角度來(lái)看，仍可劃入此類別，只不過這種體系在邏輯性上與傳統(tǒng)的民法典相比要弱的多，“以與注重邏輯性、體系性的法典相對(duì)這樣的分類非要建立于一種比較廣義的法典定義不可” 蘇永欽.民法典的時(shí)代意義.EB/OL. HYPERLINK ,x-12-20.。（二）理想主

7、義模式與現(xiàn)實(shí)主義模式按蘇永欽老師的觀點(diǎn)，這二者都可歸入體系化民法中，只不過二者在民法典內(nèi)部的體系建構(gòu)上存在不同的觀點(diǎn)，根據(jù)蘇永欽老師的觀點(diǎn)，徐國(guó)棟老師實(shí)際上更加注重民法典各部分之間的重要性，而梁慧星老師的主張則體現(xiàn)了以德國(guó)民法典為代表的對(duì)民法典內(nèi)部體系間的邏輯結(jié)構(gòu)的關(guān)注。 同上.具體而言，徐國(guó)棟老師以“新人文主義”為標(biāo)榜，主張因?yàn)槲覈?guó)的歷史傳統(tǒng)的原因，在制定民法典時(shí)應(yīng)更關(guān)注民法典本身所具有的人文主義色彩，應(yīng)借鑒法學(xué)階梯的三編制模式，這是建立在其對(duì)蓋尤斯的三編制的解讀之上的，是從民法的調(diào)整對(duì)象角度展開的，即人與物的對(duì)立實(shí)際上便是哲學(xué)上的主體與客體或精神與物質(zhì)的對(duì)立，不過在三遍制下以主體或精神為第

8、一性，這是因?yàn)槿宋闹髁x所不斷追求的就是，哲學(xué)要成為人生的學(xué)校，致力于解決人類的共同問題，并對(duì)世界持一種悲觀態(tài)度，即人性惡，因此在這種對(duì)立中便會(huì)產(chǎn)生人與資源的緊張關(guān)系，由此訴訟便是這種對(duì)立的一種邏輯結(jié)果。 徐國(guó)棟.民法典草案的基本結(jié)構(gòu)以民法的調(diào)整對(duì)象理論為中心.J.法學(xué)研究,2000,(1)：37-55.對(duì)于該觀點(diǎn)蘇永欽老師有過評(píng)論：“有關(guān)各編排列對(duì)人文價(jià)值不夠尊重的批評(píng)若作成于憲政主義發(fā)展未臻成熟的十九世紀(jì)或許還有道理就其現(xiàn)狀再?gòu)倪@個(gè)角度去定位就真的有點(diǎn)離譜了。” 同4.而梁慧星老師的現(xiàn)實(shí)主義模式簡(jiǎn)言之便是：從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，以德國(guó)式五編制和民法通則作為基礎(chǔ)，并借鑒20世紀(jì)制定的新民法典的立法

9、經(jīng)驗(yàn)，以適應(yīng)20世紀(jì)社會(huì)生活新的發(fā)展 梁慧星.當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路.EB/OL. HYPERLINK / / ,x-12-20.。梁慧星老師在反對(duì)松散式、聯(lián)邦式模式，為自己的觀點(diǎn)尋求支撐時(shí)提出的理由主要是從中國(guó)已經(jīng)繼承以德國(guó)為代表的大陸法之歷史現(xiàn)狀及對(duì)中國(guó)當(dāng)下法官群體素質(zhì)的整體不信任 具體可參見梁慧星老師的中國(guó)民法典編纂中的幾個(gè)問題、當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路等文，中國(guó)民商法律網(wǎng) ( HYPERLINK / /) x年12月20日訪問。但是從單純邏輯角度講梁老師的論述似乎存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)之嫌。第一個(gè)依據(jù)實(shí)際上是從變革的成本與收益角度展開的，但是梁老師只是說明了如果進(jìn)行變革需要面臨巨大的歷

10、史與現(xiàn)實(shí)成本，卻并沒有對(duì)如果進(jìn)行改革之后產(chǎn)生的收益進(jìn)行論述，當(dāng)然對(duì)于社會(huì)的變革而言這種成本收益的計(jì)算也許是不可行的，但是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的兩大法系融合趨勢(shì)對(duì)于我國(guó)民法典的影響,梁老師卻沒有給出一個(gè)合理的說明，不能不說是一個(gè)遺憾。此外，對(duì)于梁老師將我國(guó)當(dāng)下法官群體的整體素質(zhì)問題，或者可以進(jìn)一步講我國(guó)所面臨的法治建設(shè)外部環(huán)境問題，作為民法典體系構(gòu)建上的參考因素亦存在問題，因?yàn)椋@是我國(guó)法治建設(shè)必須要克服的不利因素，或者說這是一個(gè)既定前提性問題，是無(wú)論采何種民法典體系都必須面對(duì)的，以此作為論據(jù)便產(chǎn)生了一個(gè)邏輯上的錯(cuò)位。我們不能說當(dāng)下因?yàn)楫?dāng)下外部環(huán)境存在諸多的問題，就要做出某種遷就，那么按此制定的民法典在

11、今后我國(guó)法治的外部環(huán)境改善之后是否要修改呢？因?yàn)?，既然做出了某種遷就必然會(huì)影響到具體制度的設(shè)計(jì)上，如因?qū)Ψü俚牟恍湃味苌儋x予其自由裁量權(quán)，但國(guó)外法治法展史已經(jīng)展示了法官必要的自由裁量權(quán)乃是法治建設(shè)的題中之意。以上主要是根據(jù)梁慧星老師的觀點(diǎn)對(duì)學(xué)者們的論述進(jìn)行了一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理，其實(shí)這種劃分并不能稱之為精確，因?yàn)閹缀趺總€(gè)學(xué)者雖然在整體上可以被歸入某一派，但是其關(guān)注的重點(diǎn)還是會(huì)存在不同的，以上只能說是簡(jiǎn)單地勾畫出了學(xué)界討論的一個(gè)大致輪廓。學(xué)者們的討論的焦點(diǎn)可以簡(jiǎn)單的概括為以下幾點(diǎn):是要迷信于德國(guó)民法典，還是要突破德國(guó)民法典；結(jié)合中國(guó)的實(shí)踐，借鑒英美法的有益之處以及如何借鑒？而這可以轉(zhuǎn)換為如何認(rèn)識(shí)當(dāng)下

12、民法典承載的歷史x，即何謂民法典這一命題。二、歷史上民法典的兩種不同定位對(duì)于民法典的歷史x是什么及何謂民法典，這樣一個(gè)具有本源性問題的回答，我們對(duì)于法國(guó)民法典與德國(guó)民法典的回顧與再解讀應(yīng)該是大有裨益的，因?yàn)檎缬袑W(xué)者指出的“幾乎所有的民法典編纂在實(shí)質(zhì)上都可以被歸結(jié)為為數(shù)不多的模式, 在它們之中, 最明顯的是法國(guó)民法典與德國(guó)民法典” 意.崗巴羅（A.Gambaro）、薩科(R.Sacco).比較法律體系.M.都靈,:1996,29-30.轉(zhuǎn)引自:意索馬（薛軍譯）第三個(gè)千年之中的民法典編纂對(duì)法律史與立法政策的反思.J.中外法學(xué),x(6):678-685.。（一）對(duì)法國(guó)民法典的解讀對(duì)于法國(guó)民法典而言

13、，其無(wú)疑可以視作法國(guó)大革命的產(chǎn)物，即其制定的歷史背景乃是法國(guó)由中世紀(jì)的封建社會(huì)向資本主義社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)變過程中，而這其中起決定作用的無(wú)疑是經(jīng)濟(jì)方式的歷史性變革? 劉春田、許煒.法國(guó)民法典制定的歷史背景.J.,法學(xué)家,2002(6):107-114.。在此法國(guó)民法典便承載了將諸如人權(quán)宣言所宣稱的資產(chǎn)階級(jí)的革命理念或政治理想付諸實(shí)踐，由空洞的宣誓轉(zhuǎn)變?yōu)樵谌粘＝?jīng)濟(jì)社會(huì)生活可以為人民具體操作的行為準(zhǔn)則的x，即法國(guó)民法典從一開始便具有了很強(qiáng)的政治色彩，有學(xué)者因此指出法國(guó)民法典具有深刻的憲政理念, “正是這種滲透在法典中的、以期達(dá)成權(quán)利保障和權(quán)力限制等觀念和意識(shí)的總和, 契合了現(xiàn)代西方的憲政精神, 這種憲政

14、理念是法國(guó)民法典通往現(xiàn)代的不可或缺的橋梁。” 具體可以參考史華松法國(guó)民法典的憲政之維（載于法學(xué)論叢x年第8期）；另外高富平教授在民法法典化與社會(huì)轉(zhuǎn)型思考（中國(guó)民商法律網(wǎng) HYPERLINK / / x年12月10日訪問）一文中亦指出，法國(guó)民法典最為核心的理念，就是個(gè)人的解放和私有財(cái)產(chǎn)的解放。正是由于法國(guó)民法典的特殊歷史背景使得其編纂者在編纂時(shí)采用了更具有人文精神的法學(xué)階梯的三編制模式，即法國(guó)民法典采用了價(jià)值重要性作為民法典體系安排的首要考慮因素，而非內(nèi)在嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)。通過上面的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)法國(guó)民法典基于其特殊的時(shí)代背景，是以特定的價(jià)值追求為首要目標(biāo)的，即其為的是要描繪一種全新的社會(huì)圖景

15、，因此可以稱之為一部“價(jià)值化”的法典，故而在時(shí)代價(jià)值發(fā)生變化的情況下便會(huì)面臨巨大的沖擊，而面臨重新修訂的危險(xiǎn)，極易出現(xiàn)“去法典化”與“再法典化”的問題。（二）對(duì)德國(guó)民法典的解讀百年之后德國(guó)進(jìn)行民法典編纂之時(shí)，時(shí)代背景已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，此時(shí)資本主義已經(jīng)普遍建立，并呈現(xiàn)出向壟斷資本主義轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，此時(shí)社會(huì)面臨問題的復(fù)雜程度非法國(guó)民法典編纂時(shí)所能比。此時(shí)，伴隨壟斷經(jīng)濟(jì)模式的出現(xiàn)，社會(huì)結(jié)構(gòu)也開始發(fā)生進(jìn)一步的深度變化，即介于國(guó)家與個(gè)人之間的社會(huì)形態(tài)開始出現(xiàn)。對(duì)于民法典的編纂而言，這便意味著在民法典的設(shè)置上須考慮法國(guó)民法典所未考慮的不同價(jià)值訴求的融合問題，而非對(duì)于人文主義的宣誓。為此，德國(guó)民法典須采取一

16、定的技術(shù)手段以便在一部統(tǒng)一的法典下融合不同的價(jià)值訴求，同時(shí)又要注意法典內(nèi)部體系上的邏輯一致性。對(duì)此Gottlieb Planck講的很簡(jiǎn)單，民法典從來(lái)都不想要解決社會(huì)問題，民法典給自己的任務(wù)不是要做上層建筑，它是要做下層建筑。所有這些要解決資源重分配的問題，要解決適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)管制的問題，這個(gè)任務(wù)我們是交給特別民法，民法典要做一個(gè)更根本的東西。關(guān)于那些問題，我們讓特別法來(lái)做，這就是它的回答。蘇永欽老師認(rèn)為德國(guó)民法典“真正的最重要元素是它的中立性，它的意識(shí)形態(tài)的中立性。所以，如果我們說，法國(guó)民法代表一種政治理念、社會(huì)理念。它就是一個(gè)新的社會(huì)藍(lán)圖的話，德國(guó)民法恰恰是畫布，它只是提供一個(gè)很白的畫布，你可

17、以讓多個(gè)時(shí)代的立法者依照它的多數(shù)、它的思考去涂上他要的顏色。它只是提供這樣一種可能性，它不是一個(gè)政策的結(jié)果，它只是一個(gè)政策的工具?！?蘇永欽老師認(rèn)為民法典唯一要做的便是創(chuàng)造一個(gè)最抽象的、最精確的概念，然后把這些概念組合成一些規(guī)則，這些規(guī)則就建立在沒有政策干預(yù)的情況之下，它們是如何做交易的。這個(gè)交易需最符合一般人，任何一個(gè)市場(chǎng)參與者都會(huì)接受的一些規(guī)則。按此民法所面臨典的困難乃技術(shù)性的困難，即你怎么去把這些規(guī)則弄出來(lái)。但是它的優(yōu)點(diǎn)，經(jīng)過很長(zhǎng)的試驗(yàn)，我們可以看到，它如果能夠掌握普通法的精髓，然后，能夠創(chuàng)造出精確的概念，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫲阉M裝起來(lái)以后，它可長(zhǎng)可久，歷久彌新。因?yàn)樯鐣?huì)的思潮會(huì)改變、社會(huì)的很多

18、因素在改變，它會(huì)用特別法去處理這些問題。等到那些思潮又變回來(lái)的時(shí)候，那些特別法再拿掉，始終會(huì)回到民法。并進(jìn)一步描繪了理想中的民法典所創(chuàng)的沒有政策干預(yù)的社會(huì)應(yīng)當(dāng)是管制與自治并存的社會(huì)圖景。并以此為基礎(chǔ)認(rèn)為民法典的最大特點(diǎn)在于它的邏輯性上的雙層的普通特別關(guān)系，它的外造的普通特別關(guān)系跟內(nèi)建的普通特別關(guān)系。也就是通過最大公約數(shù)把共同的東西往前提到括號(hào)外頭，再?gòu)男±ㄌ?hào)、中括號(hào)，最后有民法總則、有債、有物、然后我們有身份這種特殊的財(cái)產(chǎn)非財(cái)產(chǎn)關(guān)系、親屬繼承，然后，在每一編里頭有通則、有各論，每個(gè)各論里頭有買賣，有通則各論。? 蘇永欽.中國(guó)需要什么樣的民法典從物權(quán)法立法引發(fā)的爭(zhēng)議談起（中國(guó)人民大學(xué)“民商法前沿

19、”系列講座現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄第333期）.EB/OL. HYPERLINK / / ，x-12-20.這樣的民法典無(wú)疑是一部開放式的民法典，不過是建立在對(duì)傳統(tǒng)大陸法系資源的重新改造之上，并非江平老師所講的通過向英美法學(xué)習(xí)的方式來(lái)突破民法典的封閉性。同時(shí)可以有效避免在向英美法借鑒過程中可能產(chǎn)生的水土不服，因?yàn)樵诖四Ｊ较聦?duì)于帶有價(jià)值傾向的具體制度是放在民法典之下的民事特別法構(gòu)建中的，并不會(huì)影響最一般的民法典的體系構(gòu)造。按照蘇永欽老師對(duì)德國(guó)民法典的解讀來(lái)審視民法典，即民法典本身應(yīng)是價(jià)值中立的，其所要做的不過是創(chuàng)造一個(gè)最抽象的、最精確的概念體系，然后把這些概念組合成一些規(guī)則，其做的是最為基本的下層建筑，而非民事

20、法律制度本身之大廈。我們不難發(fā)現(xiàn)其主張的民法典與民法典分解理論下的民法典的終極形式頗為類似，二者均認(rèn)為民法典只應(yīng)規(guī)定最為基本的概念、原則等，并不體現(xiàn)具體的價(jià)值取舍?！耙翣柕陬A(yù)言，民事特別法對(duì)民法典的侵蝕達(dá)到一定程度之后，將使得殘留在民法典規(guī)定尚可以得到具體實(shí)施的規(guī)則都被特別法具體化，最終為特別法的規(guī)范所取代。到那時(shí)，從實(shí)際運(yùn)作價(jià)值層面而言，民法典在私法體系中的邊緣作用都無(wú)法維持，民法典只能針對(duì)非常一般和抽象且不適合在特別法中進(jìn)行規(guī)定的基本民事制度加以規(guī)定，如合同定義、合同基本類型、所有合同均適用的制度等?！? 張禮洪.民法典的分解現(xiàn)象和中國(guó)民法典的制定.J.法學(xué),x(5)：48-60.不過二者

21、對(duì)民法典的理解并未站在同一個(gè)層面上，對(duì)于民法典分解理論持有者而言，其仍是站在傳統(tǒng)意義上來(lái)理解民法典的，即民法典便是諸如法國(guó)民法典那樣的鴻篇巨制，要包辦一切問題，而且最終要走向邊緣化；而蘇永欽老師則認(rèn)為在德國(guó)民法典編纂過程中展現(xiàn)了一種審視民法典的全新視角，即民法典的價(jià)值中立性，其僅僅提供一個(gè)技術(shù)性平臺(tái)，并將此作為民法典，特別是在社會(huì)深度分工的背景下應(yīng)具有之秉性，而且民法典始終是民事法律制度的基石。三、我國(guó)語(yǔ)境下民法典的價(jià)值中立性選擇眾所周知，當(dāng)下我國(guó)進(jìn)行民法典編纂所面臨的外部環(huán)境，與法國(guó)民法典編纂之時(shí)相比已發(fā)生根本性變化。當(dāng)今世界法治是建立于憲政基礎(chǔ)之上的，實(shí)為憲政時(shí)代。因此，應(yīng)將民法典的編纂放

22、在這一宏觀背景下進(jìn)行重新考慮。其中一個(gè)重要話題便是民法與憲法的關(guān)系。 相關(guān)論述可以參考憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影民法根本說的法理評(píng)析（童之偉中國(guó)法學(xué)x年第6期）、再論民法與憲法之間的關(guān)系與童之偉教授商榷（趙萬(wàn)一、周清林法學(xué)x年第4期）系列文章。另外薛軍老師指出：“在民主化了的法律淵源體制之下，立法活動(dòng)以及作為其成果的法律，其合法性純粹基于議會(huì)中偶然形成的多數(shù)派的意志，法律逐漸被等同于經(jīng)由議會(huì)的立法程序而做出的具有約束力的政治決定。為了控制議會(huì)政治對(duì)立法活動(dòng)的濫用，緩和法律的合法性危機(jī)，憲法開始崛起，并且在法律淵源體系中日益占據(jù)主導(dǎo)地位。具有剛性特征，并且配置有憲法實(shí)施機(jī)制的憲法，在法律淵源體系中

23、地位的提升，最突出的表現(xiàn)就是人們開始在法律淵源體系中從效力等級(jí)層次的角度來(lái)區(qū)分憲法性與法律性，并且將后者置于前者之下。”（參見薛軍.“民法 憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型. J.中國(guó)法學(xué).x年第1期：第78-95頁(yè)。）在憲政語(yǔ)境下，憲法乃萬(wàn)法之母，位于一國(guó)法律效力位階的最高處，擁有最高的效力，并且各國(guó)都結(jié)合本國(guó)的實(shí)際構(gòu)建了各具特色的違憲審查制度來(lái)加以保障。我國(guó)現(xiàn)行憲法的序言和第5 條亦規(guī)定得很清楚:憲法“是國(guó)家的根本法,具有最高的法律效力”, “一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！边@便從實(shí)定法的角度界定清晰了民法與憲法的關(guān)系。而現(xiàn)代法治之基本價(jià)值訴求如自由、平等、公平、正義、人權(quán)

24、等統(tǒng)統(tǒng)都交給了憲法，憲法對(duì)于社會(huì)基本價(jià)值訴求轉(zhuǎn)變的回應(yīng)便是自身的不斷修正，典型代表如美國(guó)憲法，自創(chuàng)建以來(lái)通過憲法修正案的方式既維持了自身的穩(wěn)定，又保持了與社會(huì)發(fā)展的同步。因此，在憲政時(shí)代作為下位法的民事法律規(guī)范，便無(wú)需像法國(guó)民法典那樣以展現(xiàn)法的人文關(guān)懷為己任。我國(guó)憲法第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)，對(duì)于基本人權(quán)、公民政治權(quán)利與自由等近代資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)產(chǎn)生的人本主義理念都給予了必要規(guī)定。故徐國(guó)棟老師主張的法學(xué)階梯模式在當(dāng)下的憲政時(shí)代便不再具有強(qiáng)大需求空間了。當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的一大趨勢(shì)是社會(huì)分工的急劇復(fù)雜化，如勞動(dòng)者、消費(fèi)者等全新群體的出現(xiàn) 如姚輝教授在論法律上的人憲法與民法的學(xué)術(shù)對(duì)話（中國(guó)民商法律網(wǎng)

25、HYPERLINK / / x年12月15日訪問）中講到的，“作為一個(gè)現(xiàn)代的定義，消費(fèi)者的人的民法的形象和經(jīng)典民法中的人的形象的差距越來(lái)越大，他不再是那個(gè)中性的、理性的、能夠算計(jì)的、自私自利的、能夠自覺地、理性地、審慎地維護(hù)自己權(quán)益的這樣的人，而是弱小的、無(wú)知的、需要同情的、需要呵護(hù)的這樣一種人?！奔赐瑸槊穹ㄉ现?，其人格卻發(fā)生了變化，不再是一律平等。這從一個(gè)角度反映了現(xiàn)代社會(huì)深度分工、結(jié)構(gòu)上的多層次性，對(duì)傳統(tǒng)民法理論的沖擊。這便意味著每個(gè)人的社會(huì)角色變得多元化，其參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的廣度與深度都向前做出了巨大的跨越；同時(shí)意味著社會(huì)利益主體的多元化，在對(duì)社會(huì)階層進(jìn)行重新劃分時(shí)，所選取的角度較之前

26、要豐富的多。這就導(dǎo)致了民事法律所面臨的社會(huì)生活領(lǐng)域呈現(xiàn)出了更為豐富精彩的立體圖景，因此，便須要一定的技術(shù)手段來(lái)柔和各種不同甚至沖突的價(jià)值追求，對(duì)民事法領(lǐng)域的法體系進(jìn)行重構(gòu)，而非像法國(guó)民法典那樣以特定的價(jià)值訴求為首要目標(biāo)。這其實(shí)與德國(guó)民法典編纂之時(shí)所面臨的時(shí)代背景有諸多相似之處，甚至所面臨的社會(huì)生活要復(fù)雜的多，因此，德國(guó)民法典編纂之時(shí)所采取的技術(shù)性措施，即民法典本身具有價(jià)值中立性，僅僅在技術(shù)層面對(duì)民法領(lǐng)域最為精確的、抽象的概念、原則等做出規(guī)定，在整個(gè)民事法領(lǐng)域形成一個(gè)邏輯上雙層的普通-特殊關(guān)系，在當(dāng)下的中國(guó)是有非常大的踐行空間的，應(yīng)為我國(guó)民法典編纂的指導(dǎo)思想。簡(jiǎn)言之，在我國(guó)民法典編纂過程中應(yīng)充分

27、考慮我國(guó)所處憲政時(shí)代之大的歷史背景，將我國(guó)未來(lái)之民法典定位為價(jià)值中立之上，僅僅需要提供構(gòu)建民事制度所必須之基本概念、原則等。結(jié)語(yǔ)對(duì)于身處憲政時(shí)代下的我國(guó)，在進(jìn)行民法典編纂時(shí)，若能夠有效借鑒德國(guó)民法典編纂過程中對(duì)民法典的定位，來(lái)審視我國(guó)將來(lái)之民法典應(yīng)具有之歷史功能；則不但可以有效應(yīng)對(duì)當(dāng)今社會(huì)在深度變革時(shí)所發(fā)生之價(jià)值取向上迅速變化對(duì)于法制穩(wěn)定性提出的挑戰(zhàn)；而且，也可以有效的解決可能發(fā)生的“去法典化”與“再法典化”問題，因?yàn)榘凑沾朔N理念構(gòu)建來(lái)的民法典必將是統(tǒng)一而開放的民法典。同時(shí)，我國(guó)改革開放以來(lái)的立法實(shí)踐其實(shí)選取的便是首先針對(duì)不同的民事法律部門制定單獨(dú)的特別法，最后再求解決整個(gè)民事法領(lǐng)域體系上統(tǒng)一之路。但是，此種對(duì)民法典的定位，尚存在諸多理論問題未能妥善解決，如：如何進(jìn)一步在具體制度設(shè)置上妥善處理好民法與憲法之關(guān)系，以及具體民事法律概念、規(guī)則的構(gòu)建等都亟需進(jìn)一步深入研究。參考文獻(xiàn)