準(zhǔn)合同對編撰民法典的借鑒和啟示

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1、準(zhǔn)合同對編撰民法典的借鑒和啟示一、關(guān)于債法總那么存廢的不同意見在大陸法系國家，債法中確立債法總那么是民法典的慣例。特別是在采用大陸法系的國家或地區(qū)，民法典都設(shè)有債法總那么。在傳統(tǒng)的潘得克頓民法典中，都擁有單獨(dú)的一編債權(quán)法及債法總那么，如?德國民法典?和?日本民法典?。自20世紀(jì)以來，隨著社會生活的豐富和開展，債的內(nèi)容迅速擴(kuò)大，他們?nèi)绾伟才旁诿穹ǖ渲校窃S多國家在20世紀(jì)后期編纂或修訂民法需要思考和解決的問題。在我國民法典編纂過程中，是否單獨(dú)設(shè)立債法總那么以及如何安排債法編的問題引起了巨大的討論和爭議。總的來說，大多數(shù)學(xué)者贊成建立債法總那么。梁慧星教授認(rèn)為，“民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總那么。債法總那么

2、統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法。也就是說，他主張建立債法總那么編，合同編和侵權(quán)編【1】。王利明教授也堅(jiān)決支持制定債法總那么。他認(rèn)為，民法典的開展，債法總那么是必要的【2】。崔建遠(yuǎn)教授也是設(shè)立債法總那么的積極倡導(dǎo)者。他認(rèn)為我國民法一直遵循大陸民法體系的風(fēng)格。因此，在可預(yù)見的未來，我國國家法律不會放棄抽象概括式的法律體裁。這是債法總那么的理論根底之一【3】。楊立新教授認(rèn)為，在21世紀(jì)，我國國家法典的編制應(yīng)遵循大多數(shù)國家民法體系的立法體例，維護(hù)民法法系的一致性。讓我國法律走向世界【4】。反對的觀點(diǎn)主要有兩種，一是一些立法機(jī)關(guān)的官員不贊成設(shè)立債法總那么，這就使得此種觀點(diǎn)雖然贊成人數(shù)較少，但卻起到了重要的作用。在反

3、對說中，最主要的觀點(diǎn)出自于時(shí)任全國人大法工委主管民事立法的王勝明副主任。他把個(gè)人的這種意見貫徹在?民法草案?中，形成了?民法草案?現(xiàn)在的體系結(jié)構(gòu)。二是持反對說的學(xué)者認(rèn)為：建立債法總那么已經(jīng)過時(shí)，合同法總那么和債法總那么作用同一，侵權(quán)法已經(jīng)獨(dú)立成編，沒有必要單獨(dú)設(shè)立債法總那么【5】。二、“準(zhǔn)合同制度的起源與開展“準(zhǔn)合同制度起源于羅馬法。那時(shí)債分為四類：合同、準(zhǔn)合同、侵權(quán)和準(zhǔn)侵權(quán)【6】。羅馬法上的準(zhǔn)合同與合同一樣具有合法的性質(zhì)，但卻產(chǎn)生了獨(dú)立于合同的債。類似于侵權(quán)，這種之債是非自愿的;同時(shí)它又有合同的某些特征，它是由非惡的行為而產(chǎn)生的。在結(jié)構(gòu)上類似于甚至相同于能夠引起合同請求權(quán)產(chǎn)生的行為。在英美法

4、系中，準(zhǔn)合同的概念一直被采用，這個(gè)概念也源于羅馬法。在英國法律中，法官經(jīng)常遇到在處理糾紛時(shí)不能歸因于合同或侵權(quán)的案件。在這種情況下，案件通常通過準(zhǔn)合同制度來判斷。綜上所述，在西方國家，準(zhǔn)合同的概念已經(jīng)產(chǎn)生很長時(shí)間并運(yùn)用在了立法司法實(shí)踐當(dāng)中。借鑒這些已有經(jīng)驗(yàn)，在我國民法典不設(shè)債法總那么的背景下，引入準(zhǔn)合同制度可以一定程度上解決各種債的混亂關(guān)系，有助于債法的科學(xué)化、體系化。三、引入“準(zhǔn)合同制度的必要性在中國民法典確定不設(shè)立債法總那么的前提下，就有必要引入準(zhǔn)合同的概念。無論是理論上還是實(shí)踐中，無因管理，不當(dāng)?shù)美推渌畟木唧w規(guī)那么是非常復(fù)雜的，對在現(xiàn)實(shí)生活中具有重要的調(diào)節(jié)作用。這兩個(gè)制度都有著合同

5、、侵權(quán)等制度不可替代的作用。沒有詳細(xì)的規(guī)定，在適用時(shí)不可防止地會出現(xiàn)問題。這就需要對這些問題在分那么中做出詳細(xì)規(guī)定。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行的民法典制度，很明顯無因管理與不當(dāng)?shù)美蚱湫再|(zhì)而不能納入侵權(quán)責(zé)任編。因此，只能在民法典合同編中找到另一種方式來規(guī)定傳統(tǒng)債法總那么，使合同能夠發(fā)揮“準(zhǔn)債法總那么的功能。因此，在不設(shè)立債法總那么的情況下引入“準(zhǔn)合同制度更為可行。在合同編中，定義準(zhǔn)合同制度。除了比擬法上的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒外，還有以下原因。首先，合同編能夠在一定程度上發(fā)揮債法總那么的功能。通常來說，合同法是債法的核心，債法的體系規(guī)那么主要來源于合同法，或者從合同法中汲取合理的要素。通過在合同編中設(shè)置“準(zhǔn)合同

6、章節(jié)，可以規(guī)定合同和侵權(quán)以外的各種之債。這種關(guān)系的規(guī)定不僅實(shí)現(xiàn)了各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，而且有助于充分發(fā)揮合同法規(guī)那么在各種之債關(guān)系中的指導(dǎo)作用。第二，合同的某些規(guī)那么可以適用于債的關(guān)系。在處理一些債的關(guān)系時(shí)可以適用合同法中的規(guī)定。因此，可以在維持合同法規(guī)那么體系完整性的前提下，在合同編制中參加準(zhǔn)合同章節(jié)，用以規(guī)定其他債的關(guān)系。這樣不僅可以有效地減少一般之債規(guī)那么的重復(fù)，而且還可以有效地調(diào)整其他之債之間的關(guān)系。第三，進(jìn)一步推動我國民法典的系統(tǒng)化。如果不制定債法總那么，無因管理和不當(dāng)?shù)美敲疵媾R著無處可放的為難，很顯然，他們既不能放在侵權(quán)責(zé)任編中，更不可能獨(dú)立成編。在這種背景下，通過引入準(zhǔn)合同的

7、概念，使債的關(guān)系被整合到合同中，保證債的規(guī)那么的系統(tǒng)性。通過準(zhǔn)合同制度，各種債的關(guān)系得到集中規(guī)定，也使得債的關(guān)系制度的完整性得以維持。同時(shí)，這一規(guī)定并不阻礙“民法典其他法典的完整性，特別是不影響侵權(quán)責(zé)任規(guī)那么體系的完整性。因此，利用準(zhǔn)合同制度可以對無因管理與不當(dāng)?shù)美g關(guān)系的集中規(guī)定，這也將有助于合同編甚至民法典規(guī)那么體系化。四、準(zhǔn)合同制度對我國制定民法典的借鑒與啟示(一)債法總那么的缺陷與準(zhǔn)合同制度的設(shè)立。在制定民法典的過程中，對于是否應(yīng)該在債權(quán)編中設(shè)立債法總那么，爭議頗多，由此也可以得知，債法總那么也必然存在著一些短處。筆者認(rèn)為民法典中債權(quán)編設(shè)置債法總那么有以下幾點(diǎn)不合理。首先，債的共同性

8、是對人權(quán)和請求權(quán)。除此之外，缺乏共性。且債法總那么的內(nèi)容不能涵蓋整個(gè)債的全部制度。但由于各種債要么基于法定，要么基于協(xié)議產(chǎn)生，或者基于法律行為或基于非法行為產(chǎn)生，在許多方面表現(xiàn)出來的個(gè)性往往大于其共性。其次，在債權(quán)編一編中規(guī)定合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美戎贫?，可以說是十分具有邏輯性的。但除此之外，并沒有什么其他實(shí)用的法律功能。如果設(shè)立債法總那么，就會形成民法的一般原那么、債法一般原那么、合同法一般原那么再到合同具體規(guī)那么，其適用會難以取舍，其結(jié)果是人為將法律體系復(fù)雜化了。第三，現(xiàn)階段我國合同法已經(jīng)運(yùn)行多年，且實(shí)踐中效果良好。合同法不僅包括合同的訂立、效力、履行和違約責(zé)任，還包括合同總那么的內(nèi)容，

9、甚至包括法律行為，代理等應(yīng)該屬于民法總那么的規(guī)定一般原那么。故不再需要在其上提取債法總那么。此外，如果設(shè)立債法總那么，那么具體的合同將會受到民法總那么、債法總那么、合同法總那么的三種約束，這將導(dǎo)致合同法分那么法律解釋和適用法律難度的顯著增加。同時(shí)也會導(dǎo)致限制性和細(xì)分性條款的顯著增加，這就違背了設(shè)立債法總那么精簡法律規(guī)定的初衷。綜上所述，在債法總那么也存在諸多問題的前提下，可以把無因管理與不當(dāng)?shù)美暈闇?zhǔn)合同，直接將其規(guī)定在合同編中。這有幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：第一，此種立法模式擁有實(shí)踐根底。如古羅馬法，法國民法典均是這種做法。第二，無因管理和不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上不是合同，但客觀上具有合同的效果，將其與合同法放在一起

10、，與英美法系國家的傳統(tǒng)相同，并在實(shí)踐中，反復(fù)試驗(yàn)，符合法律的實(shí)用價(jià)值。第三，能夠反映不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的補(bǔ)充性作用。雖然債的發(fā)生的原因很多，但合同法和侵權(quán)法是兩個(gè)主要局部，相比擬來說，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理那么是次要的。當(dāng)合同法和侵權(quán)行為本身存在所有缺陷時(shí)，才須適用二者。第四，我國民法中關(guān)于無因管理和不當(dāng)?shù)美姆l數(shù)量較少，如果單獨(dú)列編，會使得整個(gè)法典體系不夠協(xié)調(diào)。二準(zhǔn)合同制度對我國民事立法的啟示。一是形式上的參考，即引進(jìn)準(zhǔn)合同的概念，無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同，在合同法的規(guī)定，不設(shè)置債法總那么。二是法律創(chuàng)新意識的借鑒。法學(xué)家的不斷創(chuàng)新在國家法律體系的建設(shè)和開展中起著極其重要的作用。眾所周知，中

11、國法律制度屬于羅馬法體系，是以德國法律制度為藍(lán)本設(shè)立的。但如今，隨著社會的不斷開展，大陸法系與羅馬法系也不斷融合、開展。多學(xué)習(xí)、多思考比擬法上的法律制度，對于有借鑒意義的可以加以修改和引用，而不是故步自封在大陸法系概念法的范式中，認(rèn)為兩大法系在傳統(tǒng)上有所不同，在歷史上有所不同，就沒有共同點(diǎn)，不能共通。三是法律價(jià)值的平衡。毫無疑問，法律體系必須具有邏輯性和制度性，但更為重要的，那么是法律的實(shí)用性，同時(shí)注重平衡好兩者之間的關(guān)系。五、結(jié)語編纂中國民法典是一項(xiàng)舉世矚目的工程，吸引了全世界的關(guān)注。在建立民法典制度時(shí)，我們必須借鑒國外法律的經(jīng)驗(yàn)，但又不能拘泥于一成不變的形式。更重要的是，我們必須從中國的實(shí)際出發(fā)，解決中國的實(shí)際問題?，F(xiàn)在來看，立法機(jī)關(guān)并不打算在民法典中設(shè)立債法總那么，作為替代，準(zhǔn)合同制度就對現(xiàn)在民法典的編纂有著重要的借鑒意義，尤其是對債法體系的設(shè)計(jì)。同時(shí)，結(jié)合中國的立法和司法實(shí)踐，規(guī)定具體類型的準(zhǔn)合同及其具體規(guī)那么無疑是更適宜的選擇。