探討《業(yè)主公約》存在問題

探討業(yè)主公約存在問題業(yè)主公約是由業(yè)主制定和確認，對全體業(yè)主、使用人、業(yè)主（代表）大會和業(yè)主委員會具有普遍約束力的行為規(guī)范。 它體現(xiàn)全體業(yè)主的共同意志，是物業(yè)管理活動的支持性文件。 2002 年 10 月 21 日國務院辦公室向社會大眾公布中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案） 征求意見稿，本人認為該草案對業(yè)主公約的規(guī)定過于原則，沒對業(yè)主公約做出準確、清晰的界定，更沒對業(yè)主公約的法律地位、性質(zhì)、原則、簽訂、主要內(nèi)容、修改補充變更的特別程序、生效要件、備案和公示制度和法律責任進行詳細規(guī)定。因此，本人提出了書面建議，認為應該將“業(yè)主公約”單列為第三章。本人愿意在此對該草案，結合各地頒布實施的地方法規(guī)規(guī)章，參考國外、香港和臺灣地區(qū)有關規(guī)定，就業(yè)主公約目前在實際操作中存在的主要問題和應該包涵的基本原則、內(nèi)容和制度作分析、比較、總結，以進行完善業(yè)主公約立法的研究，從而提供給物業(yè)管理立法部門、物業(yè)管理行政主管部門及業(yè)內(nèi)有興趣人士參考。一、目前實際操作中存在的業(yè)主公約方面的主要問題：業(yè)主公約在目前物業(yè)管理實際操作中運用非常廣泛，大多數(shù)物業(yè)都簽訂有業(yè)主公約，并且一般都采用建設部業(yè)主公約示范文本（1997 年 8 月 29 日建房 1997219 號關于加強商品房銷售、房改售房與物業(yè)管理銜接工作的通知附件），但業(yè)主公約在實踐中存在著很多問題，主要表現(xiàn)在：1、業(yè)主公約的性質(zhì)和法律地位不明確。中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）對業(yè)主公約的規(guī)定沒有體現(xiàn)出業(yè)主公約在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的重要地位，表現(xiàn)在內(nèi)容不具體、生效要件、制訂和修改程序和法律責任不完善等方面。在地方法規(guī)中，如重慶市物業(yè)管理條例深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例有明確規(guī)定， 但許多地方法規(guī)中沒有準確表述和詳細規(guī)定。究其原因，是沒有將物業(yè)管理權利定性為業(yè)主物權的派生權利所致。物業(yè)管理權是業(yè)主的一項基本權利，是建筑物區(qū)分所有權直接產(chǎn)生的一項權利。業(yè)主公約作為全體業(yè)主意志的集中體現(xiàn)，應該全面貫徹私權神圣、意思自治、地位平等、權利本位等民法基本原則和精神，也就是要充分體現(xiàn)物業(yè)管理中的業(yè)主物權至上、業(yè)主自決自律原則、權利義務一致以及維護公序良俗原則。2、業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理單位和建設單位都不重視業(yè)主公約的簽訂與修訂，造成有的物業(yè)沒有業(yè)主公約或部分業(yè)主沒簽字。3、業(yè)主公約使用的名稱不統(tǒng)一，內(nèi)容不規(guī)范。建設部頒布示范文本后，各地結合實際情況作了調(diào)整，在名稱和內(nèi)容上差異較大，重慶和深圳等地使用業(yè)主公約，規(guī)定業(yè)主權利義務、業(yè)主大會、業(yè)主委員會和違約責任；北京現(xiàn)行采用房屋使用、管理、維修公約，業(yè)主以業(yè)主承諾書確認，將開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)的權利義務包涵在內(nèi)；天津使用產(chǎn)權人和使用人公約；上海在前期物業(yè)管理階段使用住宅使用公約等。另外，有的小區(qū)業(yè)主公約條款太粗，可操作性差；有的建設單位和物業(yè)管理公司加進了對自己有利的條款；有的采用附件形式加入了消防治安責任書和計劃生育責任書等各式各樣內(nèi)容。4、一些業(yè)主公約的簽訂不符合法律規(guī)定程序。在實際操作中，一般都是在入住時由物業(yè)管理公司組織簽訂，往往作為業(yè)主領取鑰匙的先決條件，業(yè)主不可能享有必要的知情權和審查權。從而也導致一些業(yè)主擔心侵害自己合法權益，不愿意簽訂業(yè)主公約。5、業(yè)主公約與其他法律文件沒有形成完整的系統(tǒng)，配套性、協(xié)調(diào)性差，如與業(yè)主大會、業(yè)主委員會章程、物業(yè)買賣合同、物業(yè)服務合同的銜接等。6、 中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案） 和多數(shù)現(xiàn)行地方法規(guī)都沒有對業(yè)主公約的簽訂及生效要件做出強制性規(guī)定。7、一些涉外寫字樓、別墅、高級公寓、高層住宅樓沿用香港等境外業(yè)主公約版本，侵害了業(yè)主權益。8、司法實踐中， 部分法官往往沒有將業(yè)主公約作為基于私法領域的意思自治原則而派生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則予以審查和確認，使業(yè)主公約失去了應有的法律約束力，在糾紛的處理中缺乏應有的效力。二、業(yè)主公約的基本原則、內(nèi)容和制度：1、業(yè)主公約是由業(yè)主共同制定或確認的一種特殊的契約，它是全體業(yè)主、使用人、業(yè)主大會和業(yè)主委員會都應當遵守的行為規(guī)范。它的特殊性在于： （ 1）業(yè)主公約的基礎在于契約主體的物權（建筑物區(qū)分所有權） ，與以交換為目的的債權合同有本質(zhì)區(qū)別； （ 2）業(yè)主公約的約束力不局限于契約各方 （指在業(yè)主公約上簽字的當事人）；（ 3）業(yè)主公約的內(nèi)容是對全體業(yè)主整體利益緊密聯(lián)系的根本性內(nèi)容，且非經(jīng)特別程序不得修改、補充與變更；（ 4）業(yè)主公約生效后，對未簽字的業(yè)主同樣具有約束力，且非經(jīng)業(yè)主的繼受人、繼承人、承租人和借用人的同意（或確認）當然產(chǎn)生效力。2、業(yè)主公約應體現(xiàn)的基本原則：（ 1）業(yè)主物權至上原則， 憲法第十三條規(guī)定， “國家保護公民的合法的收入、 儲蓄、 房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權” 。建筑物區(qū)分所有權， 又稱“區(qū)分所有”是現(xiàn)代民法物權中明定的一項基本的不動產(chǎn)所有權形式，是指多個區(qū)分所有人共同擁有一幢建筑物（或一個物業(yè)管理區(qū)域）時，各區(qū)分所有權人對建筑物專有部分所享有的專有權、對共同部分所享有的共有權和因區(qū)分所有權人之間的共同事務所產(chǎn)生的成員權的總稱，即指建筑物區(qū)分所有人的專有權、共有權和成員權的結合。（ 2）業(yè)主自決自律原則，業(yè)主公約應是全體業(yè)主意思自治的反映， 因而從根本上否定建設單位和物業(yè)管理公司的越俎代皰，由建設單位制定 臨時業(yè)主公約便沒有法律依據(jù)。 （ 3）權利義務一致原則。民法是以崇尚權利為理論基礎所構建的，離開了權利本位思想，民法將不具有任何意義。在應該充分保障業(yè)主的權利的同時，也必須對權利的行使做出一些限定，必須按照民法通則第八十三條規(guī)定以“有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理”的民法原則處理相鄰關系。 （ 4）維護公序良俗原則。業(yè)主公約既包括法律法規(guī)范疇的權利和義務，又含有鄰里和睦、互助互諒、助人為樂、尊老扶幼等道德范疇的準則，以維護公共利益和公共秩序，倡導善良風俗。3、業(yè)主公約應明確的基本內(nèi)容： （ 1）物業(yè)基本情況、共用設備設施和場所狀況， （ 2）業(yè)主的權利與義務，（ 3）業(yè)主大會的產(chǎn)生、召集程序， （ 4）業(yè)主委員會的產(chǎn)生方式， （ 5）物業(yè)管理服務費、維修基金以及業(yè)主大會決議的有關分攤費用等的繳交，（ 6）業(yè)主決定物業(yè)的改建、重建等重大事項的方式， （ 7）業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)應遵守的行為準則，（ 8）違反業(yè)主公約的責任，（ 9）其他有關事項。業(yè)主公約在內(nèi)容上應當符合法律、法規(guī)、政府規(guī)章和土地使用權出讓合同的規(guī)定，不得違反法律法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定，不得違背公眾道德和善良風俗。業(yè)主大會決議和業(yè)主委員會章程、決定均不得與業(yè)主公約沖突。業(yè)主公約由建設部制定示范文本。各省、直轄市、自治區(qū)、省會城市、較大的市和經(jīng)濟特區(qū)可以制定本行政區(qū)域內(nèi)適用的示范文本。本文認為有關建設單位的權利義務應由買賣合同約定，物業(yè)管理企業(yè)的權利義務應由物業(yè)服務合同約定。4、業(yè)主公約的設定、變更及廢止： （ 1）業(yè)主公約由物業(yè)管理公司在物業(yè)入住時組織業(yè)主簽字承諾，且必須使用示范文本。 （ 2）首次業(yè)主大會應對業(yè)主公約進行審議，以決議形式予以確認；該決議由出席會議的一半以上投票權同意有效。（ 3）業(yè)主公約的修改、補充和變更的特別程序：業(yè)主公約的修改、補充和變更權利由業(yè)主大會行使，由出席會議的2/3 業(yè)主投票權同意有效；經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)入住業(yè)主的10%發(fā)起，可以召開臨時業(yè)主大會修改、補充和變更，但需擁有 50%投票權的業(yè)主參加，并經(jīng)2/3 以上投票權同意才有效。 （ 4）業(yè)主公約的廢止：必須以物業(yè)毀滅為法定事實條件，并由代表整棟建筑物價值2/3 的業(yè)主出席形成業(yè)主大會決議，該決議須有該建筑物價值1/2 以上出席業(yè)主同意才有效。 （ 5）以上業(yè)主大會決議應在通過后3 日內(nèi)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公示。5、 業(yè)主公約的生效要件：業(yè)主公約在物業(yè)入住率達到30%后，經(jīng)已入住業(yè)主一半以上投票權的業(yè)主簽定后生效。修改、補充和變更條款自業(yè)主大會決議通過之日起生效，無須經(jīng)業(yè)主重新簽定。若擁有投票權且達到入住率 10% 以上的業(yè)主認為業(yè)主公約制定、修改和廢止的決議內(nèi)容和程序違反法律、法規(guī)規(guī)定，可以聯(lián)合簽名向縣級以上房地產(chǎn)行政主管部門申請召開臨時業(yè)主大會，予以撤銷。被撤銷的決議自始無效。6、備案和公示制度：業(yè)主公約生效后 15 日內(nèi)，或業(yè)主公約的修改、補充和變更、或業(yè)主公約的廢止經(jīng)業(yè)主大會決議后起 15 日內(nèi)，應向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。備案后的業(yè)主公約應在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公告欄公示。7、違反業(yè)主公約的法律責任： （ 1）業(yè)主、非業(yè)主使用人違反業(yè)主公約或者不履行其他義務的，應當承擔相應的民事責任。 （ 2）業(yè)主委員會成員履行職務時違反業(yè)主公約的規(guī)定，侵犯業(yè)主權益，給業(yè)主造成損害的，應當承擔賠償責任。 （ 3）對違反業(yè)主公約造成他人合法權益受到侵害的，受到侵害的業(yè)主、使用人、業(yè)主委員會或其他利害關系人均可向縣級以上房地產(chǎn)主管部門或者人民法院請求追究侵害者的行政、民事法律責任。 （4）根據(jù)民法通則第一百三十四條，承擔民事責任的方式包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。8、業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會及其之間因業(yè)主公約發(fā)生的糾紛，應協(xié)商解決；協(xié)商不成的，可提請縣級以上房地產(chǎn)行政主管部門調(diào)解；調(diào)解不成的，可向人民法院提起訴訟或向仲裁委員會提起仲裁。中華人民共和國物業(yè)管理條例 （草案）作為國家出臺的第一部關于物業(yè)管理的行政法規(guī)，關系到千家萬戶，其立法出發(fā)點就應該建立在業(yè)主物權至上的自治自律。業(yè)主公約是實現(xiàn)業(yè)主自治自律的前提和保證。業(yè)主公約的作用就是使大家共同地、自覺地遵守和維護公眾利益和保護公共環(huán)境，所有業(yè)主都要增強權利意識、自治意識和自律意識，共同參與管理，變被動接受物業(yè)管理為以物權主人的姿態(tài)主動行使管理和監(jiān)督權，真正建立起自治自律的管理體制。本文發(fā)表于現(xiàn)代物業(yè)2002 年 12 期。評論 11 條進行評論查看評論本文評論11 條業(yè)主公約示范文本為加強、（以下行稱“本物業(yè)” ）的物業(yè)管理，維護全體業(yè)主的合法權益，保障物業(yè)的安全與合理使用，維護公共秩序，創(chuàng)造優(yōu)良環(huán)境，同意簽訂本公約，并共同遵守。一、業(yè)主的權利、義務業(yè)主是指房地產(chǎn)所有權人。（一）權利1依法享有所擁有物業(yè)的各項權利；2依法合理使用房屋建筑共用設施、共同部位和本物業(yè)內(nèi)公用設施和公共場所（地）的權利；3有權按有關規(guī)定進行室內(nèi)裝飾裝修；4有權自己或聘請他人對物業(yè)自用部位的各種管道、電線、水箱以及其他設施進行合法修繕，但法規(guī)政策規(guī)定必須由專業(yè)部門或機構施工的除外；5有權根據(jù)房屋建筑共同部位、共用設施設備和屬物業(yè)管理范圍的市政公用設施的狀況，建議物業(yè)管理公司及時組織修繕；6有權參加業(yè)主大會，并擁有對本物業(yè)。重大管理決策的表決權；7有權就物業(yè)管理的有關事項向業(yè)主管理委員會、物業(yè)管理公司提出質(zhì)詢，并得到答復；8有權要求業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司按照規(guī)定的期限定期公布物業(yè)管理收支賬目；9有權對物業(yè)管理工作提出建議、意見或批評10有權向物業(yè)管理主管部門進行投訴或提出意見與建議；11有權要求房屋建設毗連部位的其他維修責任人承擔維修養(yǎng)護責任，對方不維修養(yǎng)護或不予配合的，可要求業(yè)主管理委員會或物業(yè)管理公司強制維修養(yǎng)護，按規(guī)定分攤費用。（二）義務1在使用、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓所擁有物業(yè)時，應遵守物業(yè)管理法規(guī)政策規(guī)定；：2執(zhí)行和服從業(yè)主管理委員會或業(yè)主大會的決議、決定；3自覺維護公共場所的整潔、美觀、暢通及公用設施的完好；4按規(guī)定繳交物業(yè)管理服務費、房屋本體維修基金等費用；5業(yè)主如需進行室內(nèi)裝飾裝修，必須遵守本物業(yè)裝飾裝修管理規(guī)定，并填寫申請表，報物業(yè)管理公司審查批準后，向物業(yè)管理公司繳交裝飾裝修押金方可按規(guī)定施工， 完工后由物業(yè)管理公司進行查驗，如無違規(guī)、違章情況或妨礙他人正常使用物業(yè)的現(xiàn)象（如滲、漏、堵、冒等） ，押金予以退還，否則視違章情況予以扣除并限期整改；如屬統(tǒng)一清運垃圾和粉刷樓梯的，還應同時交納垃圾清運費和粉刷費； 如有額外使用公用設施 （如電梯、 供電增容等） 的，還應承擔相應的補償費用。6業(yè)主如請物業(yè)管理公司對其自用部位及設施設備、毗連部位及設施設備進行維修、養(yǎng)護，應支付有關費用；7明白并承諾與其他非業(yè)主使用人在建立合法使用、維護、改造所擁有物業(yè)的法律關系時，應告知并要求對方遵守本物業(yè)管理的有關規(guī)定和本業(yè)主公約，并承擔連帶責任；8明白并承諾業(yè)主及非業(yè)主使用人與物業(yè)管理公司在本物業(yè)內(nèi)不存在人身、財產(chǎn)保管或保險關系（另有專門合同規(guī)定除外）；9在本物業(yè)范圍內(nèi)，不得有下列行為：（ 1）擅自改變房屋建筑及其設施設備的結構、外貌（含外墻。外門窗、陽臺等部位設施的顏色、形狀和規(guī)格） 、設計用途、功能和布局等；（ 2）對房屋的內(nèi)外承重墻、梁、柱、板、陽臺進行違章鑿、拆、搭、建；（ 3）占用或損壞樓梯、通道、屋面、平臺、道路、停車場、自行車房（棚）等公用部位、設施及公共場所（地）；（ 4）擅自損壞、拆除、改造供電、供水、供氣、通訊、排水、排污、消防等公用設施；（ 5）不按規(guī)定堆放物品、丟棄垃圾、高空拋物；（ 6）違反規(guī)定存放易燃、易爆、劇毒、放射性等物品和排放有毒、有害、危險物質(zhì)及飼養(yǎng)家禽、寵物等；。（ 7）踐踏、占用綠化地，損壞、涂劃園林建筑小品；（ 8）影響市客觀瞻或本物業(yè)外觀的亂搭、亂貼、亂掛、設立廣告牌等；（ 9）隨意停放車輛和鳴喇叭，制造超過規(guī)定標準的噪音；（ 10）利用房屋進行危害公共利益或其他不道德的行為；（ 11）法律、法規(guī)及政府規(guī)定禁止的其他行為。二、業(yè)主大會和業(yè)主管理委員會1業(yè)主大會是由全體業(yè)主組成，決定本物業(yè)管理重大事項的業(yè)主自治管理組織。業(yè)主管理委員會是業(yè)主大會的常設（執(zhí)行）機構，經(jīng)政府部門批準成立后，維護全體業(yè)主的物業(yè)權益，依法行使各項權利。業(yè)主大會和業(yè)主管理委員會均應接受市、區(qū)物業(yè)管理主管部門的指導與監(jiān)督。2第一次業(yè)主大會，在本物業(yè)交付使用且住用率達到百分之五十以上時， 由區(qū)物業(yè)管理主管部門會同開發(fā)建設單位或其委托的物業(yè)管理單位，按法定程序和形式召集，并選舉產(chǎn)生首屆業(yè)主管理委員會。3本物業(yè)所有享有投票權的已住用業(yè)主，均應按時出席業(yè)主大會，參加投票，行使法定權利，承擔法定責任。4業(yè)主應親自出席業(yè)主大會并投票，或委托他人出席和投票，否則視作棄權，并應服從業(yè)主大會作出的決定。委托他人投票的，必須出具授權委托書，否則該項委托無效。授權委托書必須有業(yè)主簽字，如業(yè)主為法人，須加蓋法人公章。5業(yè)主大會可以采用會議或書面征求意見等形式；會議表決采取投票、舉手等形式。6業(yè)主管理委員會成立后，負責召集此后的業(yè)主大會，并每年至少召開一次。經(jīng)持有百分之十以上投票權的業(yè)主提議，業(yè)主管理委員會應于接到該項提議后十四天內(nèi)就其提議召開業(yè)主大會 業(yè)主委員會應于召開業(yè)主大會七天前將會議地點、時間、內(nèi)容、方式及其他事項予以公告并報告區(qū)物業(yè)管理主管部門。7業(yè)主大會必須有已住用業(yè)主中持有百分之五十以上投票權的業(yè)主出席才能舉行； 如經(jīng)已住用業(yè)主中持有百分之五十以上投票權的業(yè)主決定，可以推遲召開業(yè)主大會。8業(yè)主大會的出席人數(shù)達到規(guī)定人數(shù)時，在會上提出的需經(jīng)決定的事項，由出席會議的業(yè)主表決，以過半數(shù)通過有效。9業(yè)主投票時，以每套單元式住宅為一票；非住宅房屋每一百平方米建筑面積為一票 3 一百平方米以下的每份房地產(chǎn)證書一票。10業(yè)主大會的決定和業(yè)主管理委員會章程的內(nèi)容不得與憲法、法律、法規(guī)和政策相抵觸。違反規(guī)定的，區(qū)物業(yè)管理主管部門有權予以糾正或撤銷。三、違約責任1違反本公約業(yè)主義務條款中 1 3 4 5 67 9 10 項規(guī)定的， 物業(yè)管理公司有權處理， 并要求限期整改； 逾期不整改的，有權強制整改，包括采取停水、停電、停氣等催改措施；對本物業(yè)公共利益造成損失的， 物業(yè)管理單位有權要求責任人予以賠償并承擔違約金；強制整改措施予以公告，賠償金和違約金納入本物業(yè)公共收入。賠償金和違約金的項目及標準，由物業(yè)管理公司與業(yè)主管理委員會議定，業(yè)主管理委員會未成立的，經(jīng)區(qū)物業(yè)管理主管部門核準后執(zhí)行。2業(yè)主不按規(guī)定繳交管理服務費、房屋本體維修基金等費用以及賠償金、違約金的，處以每日千分之三的滯納金；無正當理由逾期三個月仍拒絕繳交的，物業(yè)管理公司可采取停水、停電、停氣等催繳措施。四、其他事項1本公約由開發(fā)建設單位或受其委托的物業(yè)管理單位報區(qū)物業(yè)管理主管部司審核批準，在辦理住用手續(xù)時由業(yè)主簽字，并經(jīng)百分之十五的已住用業(yè)主簽字后生效。2本公約對本物業(yè)所有業(yè)主和非業(yè)主使用人具有同等效力。業(yè)主更換，本公約繼續(xù)有效。3業(yè)主大會可以根據(jù)本物業(yè)的實際情況對本公約進行修改補充，并提前報區(qū)物業(yè)管理主管部門核準備案。修改補充條款自業(yè)主大會通過之日起生效，無須經(jīng)業(yè)主重新簽訂。4業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主管理委員會之間、業(yè)主與物業(yè)管理公司之間因本公約發(fā)生的糾紛，協(xié)商不成的，提請市物業(yè)管理主管部門調(diào)解，或提交深圳市仲裁委員會依法裁決。5本公約一式三份，業(yè)主、業(yè)主管理委員會、物業(yè)管理公司各執(zhí)一份。本業(yè)主所擁有物業(yè)：住宅：棟號商業(yè)用房：棟 號（店、鋪）其他：所在單位：電話：（宅）（辦公室）業(yè)主（簽章）：二 00年月日業(yè)主公約示范文本