公司法與公司治理.ppt

公司治理,,研究公司治理問題的理由,從公司的任務看（創(chuàng)造與提供產(chǎn)品） 從經(jīng)濟的發(fā)展看（產(chǎn)權、財富） 從和諧社會觀看公司治理作用（利益關系者） 從社會公司化看公司治理 從組織績效看公司治理 市場經(jīng)濟以及市場經(jīng)濟外的理由,關于公司治理de概念,公司組織結(jié)構(gòu) 公司治理結(jié)構(gòu)：內(nèi)部治理與外部治理 法人與法人機關 公司法定代表人 公司與企業(yè) 企業(yè)法律形態(tài)與公司類型化,關于公司治理de 概念,股權結(jié)構(gòu)、公司法人產(chǎn)權、公司治理結(jié)構(gòu) 股權結(jié)構(gòu)（所有權結(jié)構(gòu)），即股東所持股份比例 公司法人財產(chǎn)權，指公司對其名下的全部資產(chǎn)所擁有的支配權，包括所有權、債權、無形財產(chǎn)權等實質(zhì)是指在委托代理制下發(fā)生的由代理者（法人代表）掌握的對他人和社會的資產(chǎn)（出資者資產(chǎn)）的支配權 公司治理結(jié)構(gòu)，OECD認為是指聯(lián)結(jié)和規(guī)范公司股東、董事會和經(jīng)理的相互關系的制度結(jié)構(gòu)，通過此結(jié)構(gòu)，能樹立公司的經(jīng)營目標，并安排實現(xiàn)這一目標所需的所有途徑和監(jiān)督措施其實質(zhì)可以認為是從公司法人資產(chǎn)的權利責任的結(jié)構(gòu)性制衡上來規(guī)范所有者（股東）與資產(chǎn)支配者（董事會），資產(chǎn)管理者（經(jīng)理）相互間的利益關系解構(gòu)公司的理論,交易成本理論 資產(chǎn)專用性理論 股東剩余索取權理論 代理理論 利益相關者理論 公司契約理論,公司治理的若干問題,從公司治理的觀念到治理技術,基本觀念,1、如何理解有效的公司治理結(jié)構(gòu) 公司治理是一個動態(tài)的發(fā)展演變過程；有效的公司治理是指最適合該公司發(fā)展，能創(chuàng)造公司價值最大化的公司治理架構(gòu)。

公司治理是一國的政治、經(jīng)濟、文化、習俗以及公司的實際情況混合作用的產(chǎn)物，并受人文、觀念、法律制度等的影響 2、我國公司治理存在的突出問題 考察歐美日等國的公司治理情況,并結(jié)合中國的實際情況分析我國公司治理問題的現(xiàn)狀公司治理（corporate governance）,公司治理的含義： 從各種學科（法、經(jīng)、財、社、政、會）探討公司組織運作，以及涉及各種利益關系人之間互動，評估其績效 利益相關者：股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、員工、債權人、供應商、政府、消費者、社區(qū)、環(huán)境等等不同公司不同治理模式,比較公司與國有企業(yè)（state-owned enterprises,簡稱SOEs），營利性不同 比較不同公司發(fā)展階段： 業(yè)主資本主義階段（所有權與經(jīng)營權一致） 經(jīng)理人資本主義(專業(yè)經(jīng)營者，公司管理層) 投資人資本主義（大眾投資人，共同基金） 不同產(chǎn)業(yè)的公司治理差異 會計師、鋼鐵為什么現(xiàn)代公司討論治理問題,古典企業(yè)中，股權結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)單一化和少數(shù)化，公司的資產(chǎn)就是股東自己的資產(chǎn)，公司產(chǎn)權與股東所有權同一，股東直接管理，不存在獨立的董事會、經(jīng)理，不需治理結(jié)構(gòu)；現(xiàn)代公司的股權結(jié)構(gòu)多元化，公司有更多的股東，單個股東無法管理，所有股東成本過大，需要有人代表股東支配公司資產(chǎn)、經(jīng)營公司。

股東所有權轉(zhuǎn)化為股權，支配權讓渡于董事會，形成公司法人產(chǎn)權，股東對公司的經(jīng)營權讓渡于經(jīng)理，形成公司管理權但董事會、經(jīng)理易發(fā)生“敗德”現(xiàn)象，需要公司治理來約束與監(jiān)督他們，保護股東利益，提高效率現(xiàn)代公司法人治理的出現(xiàn)，是建立在公司股權結(jié)構(gòu)多元化，形成獨立公司產(chǎn)權的基礎上的公司治理的基本原則,規(guī)范與統(tǒng)一相結(jié)合的原則 分權原則 形式上的股東大會中心主義 民主管理 發(fā)揮章程規(guī)則的作用,公司治理的一般模式,公司治理 的一般規(guī)則 公司外部治理：條件，發(fā)達的市場經(jīng)濟； 公司內(nèi)部治理：一元制與二元制,,,公司治理的規(guī)范化建設途徑,公司法規(guī)定 各種公司治理的相關規(guī)則、治理指引等 公司章程等的規(guī)定公司法修改后的公司章程變革,沒有治理意識的公司,猴王經(jīng)典：法人股股東湖北壽險房產(chǎn)推選的董事黃平安爆出內(nèi)幕：猴王五名董事曾于股東大會召開前夕提議召開臨時董事會罷免另外四名董事，并計劃提交股東大會由于在程序、內(nèi)容等違規(guī)，被證管辦發(fā)現(xiàn)并制止猴王“5.26”臨時董事會鬧劇的深層次矛盾市董事會內(nèi)部在股份公司與大股東人員、資產(chǎn)、財務三方面分開還是不分開之爭險遭罷免的四名董事都是強烈要求第一大股東猴王集團與猴王股份徹底“三分開”的董事。

大股東通過其控制董事操縱董事會公司治理實踐中的主要問題,股東大會形式化 對董事會的授權條款；為什么股東大會人數(shù)少？ 決策機制與代理成本內(nèi)部人控制 董事會運作不規(guī)范：產(chǎn)生問題、組成問題、職權行使問題、激勵與約束機制問題 董事與經(jīng)理的兼任 董事專業(yè)化程度 投資決策透明度等等三分開,證監(jiān)會1998年關于擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況進行調(diào)查的通知中 “三分開”具體是指：(1)人員獨立；(2)資產(chǎn)完整；(3)財產(chǎn)獨立2002年上市公司治理準則中特別設立了一章“控股股東與上市公司”，將原本規(guī)范上市公司與控股股東行為的“三分開”增加了新的內(nèi)容公司法進一步強調(diào)不能形成“三分開”的原因,上市公司都存在著國有股獨大 ； 資產(chǎn)沒有剝離徹底 ； 公司治理與融資不同步 ，市公司便利的融資條件也成為大股東垂涎的目標，為了達到控制或使用巨額募股資金的目的，大股東自然不愿意真正“三分開” ；,人員應獨立,上市公司人員應獨立于控股股東上市公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務控股股東高級管理人員兼任上市公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔上市公司的工作資產(chǎn)應獨立,控股股東投入上市公司的資產(chǎn)應獨立完整、權屬清晰。

控股股東以非貨幣性資產(chǎn)出資的，應辦理產(chǎn)權變更手續(xù)，明確界定該資產(chǎn)的范圍上市公司應當對該資產(chǎn)獨立登記、建帳、核算、管理控股股東不得占用、支配該資產(chǎn)或干預上市公司對該資產(chǎn)的經(jīng)營管理財務、機構(gòu)與業(yè)務的獨立,上市公司應按照法律要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動 上市公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應獨立運作控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級關系控股股東及其下屬機構(gòu)不得向上市公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關上市公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性 上市公司業(yè)務應完全獨立于控股股東控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業(yè)務避免同業(yè)競爭控股股東義務,改制遵循先改制后上市原則，注重股權結(jié)構(gòu)合理制衡 改制重組應分離其社會職能，剝離非經(jīng)營性資產(chǎn) 為主業(yè)服務的企業(yè)根據(jù)商業(yè)原則與上市公司簽訂有關協(xié)議 控股股東應支持上市公司深化改革，轉(zhuǎn)換經(jīng)營管理機制 控股股東對上市公司及其他股東負誠信義務不得損害公司和其他股東的合法權益，謀取額外的利益 對董監(jiān)事候選人的提名，應遵循法律和公司章程規(guī)定的條件和程序。

具備相關專業(yè)知識和決策、監(jiān)督能力不得履行批準手續(xù)；不得越過股東大會、董事會 控股股東不得直接或間接干預公司的決策及依法開展的生產(chǎn)經(jīng)營活動，損害公司及其他股東的權益對經(jīng)營者的監(jiān)督機制,對經(jīng)營者的監(jiān)督機制，可以簡單地歸為“市場監(jiān)督”和“企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督”市場監(jiān)督”是通過股東買賣股票所引起的股票價格的波動來達成的；“企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督”主要指股東通過股東大會、董事會對經(jīng)營者的行為進行監(jiān)督前者是股東用“腳”投票，后者是用 “手”投票企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督” 與公司治理結(jié)構(gòu)密切聯(lián)系股東大會是投資者對企業(yè)進行內(nèi)部監(jiān)督的基本形式，也是公司治理結(jié)構(gòu)中最基本的組織結(jié)構(gòu)但由于股東代表大會中“搭便車”行為，使其只有形式?jīng)]有內(nèi)容，召開股東代表大會常常只是例行公事股權結(jié)構(gòu)與公司治理方式,1.小股東傾向于“搭便車”，在股權集中度很高的情況下，股東代表大會將流于形式 2.當大股東不甘心讓小股東免費搭便車而利用監(jiān)管公司的機會侵占小股東權益時，小股東往往并沒有因為“搭便車”獲得額外的利益，反而使自己利益受到侵害 3.當小股東通過市場能夠獲得的期望資本利得時，大股東的侵占是可以忍受的 4.當小股東不能忍受大股東的侵占時，小股東將訴諸法律獲得補償。

5.小股東無法通過法律補償或資本補償，只能退出市場結(jié)果是股權集中，并影響股票市場的流動性小股東利益保護的理由,小股東的利益得不到有效保護將影響到資本市場的有效性，進而影響公司治理結(jié)構(gòu)的有效性在對公司治理結(jié)構(gòu)中 “搭便車”問題找不到最優(yōu)解的情況下，只能尋求次優(yōu)解，以最大限度地保護小股東的權益如規(guī)范公司的財務信息披露制度，提高公司財務業(yè)務資訊質(zhì)量，完善表決權代理制度等另外，可以建立監(jiān)督中介機構(gòu)安然事件后的美國公司治理,公司治理和董事獨立 董事會獨立被認為是在公司治理過程中確保適當?shù)膶彶楹推胶馑陵P重要的 董事選舉、董事會獨立及相關問題是辯論關鍵批評家主張，當董事會的多數(shù)成員因存在潛在的利害沖突而不獨立時，董事會和各委員會的關鍵職能就會受到損害獨立性要求,新的紐交所（NYSE）公司治理規(guī)則，“除非董事會能肯定地確定董事與上市公司之間沒有實質(zhì)性的關系，否則董事不滿足獨立性的要求NYSE還對前任雇員（直接與間接，如互兼董事、家庭成員）規(guī)定五年的“冷卻期” NASDAQ公司治理，如董事的家庭成員是或三年內(nèi)曾是發(fā)行人或者其關聯(lián)公司的高管，則不被認為是獨立的對于前任雇員等規(guī)定三年的“冷卻期”獨立董事被禁止在董事會薪酬之外接受超過60,000美元的支付。

在非盈利機構(gòu)中做高級管理人員的董事也不認為是獨立的 機構(gòu)投資者也有其自己的一套準則公司治理的外部要求薩班斯-奧克斯利法案,安然公司的徹底垮臺已經(jīng)引起了立法行動：薩班斯-奧克斯利法案 就會計師事務所、非審計機構(gòu)、對CEO和CFO要求的金融信息披露和驗證要求、投資研究分析家的獨立以及內(nèi)部交易等事項授權制定的規(guī)則 科學引進外部治理的力量,作為個體的董事與監(jiān)事 紅頂商人？,董事與監(jiān)事的作用 董事與監(jiān)事的資格 積極資格要求與消極資格要求 公司法上的要求以及特別法上的要求,中航油董事的啟示,中國航油設立臨時性機構(gòu)委員會旨在向公司董事會就改進公司的內(nèi)部治理與管理體系結(jié)構(gòu)提供前瞻性建議與意見，以幫助公司順利實施重組計劃并實現(xiàn)再次上市的目標職責包括，審核公司內(nèi)部風險管理體系與加強公司治理，審核公司董事會、管理層與員工的結(jié)構(gòu)，審核公司各項政策、規(guī)程與系統(tǒng)并向董事會提出建議中航油董事的啟示,“希望用我們的損失，喚醒更多國企的覺醒，才不枉我們交了昂貴的學費這是中航總經(jīng)理莢長斌在保外候?qū)徢霸f過的一句話 普華永道對中航油(新加坡)的調(diào)查報告最后得出一個結(jié)論：如果在每個級別中有任何一個人能夠獨立地多問一些問題, 或是稍微深入地鉆研一下，又或者是試圖將情況了解得更全面一些，那么巨虧的災難都很有可能得到避免。

中國缺少的不是公司治理結(jié)構(gòu)設計，而是對于制度的尊重和執(zhí)行，以及對行政式管理思維的顛覆,從重大決策責任追究制度看發(fā)展,應當確立“誰有過錯，誰承擔責任”的原則； 承擔責任方式多樣化：應當包括刑事責任：制度越規(guī)范，承擔責任的可能性越大 實行董事會的自我監(jiān)督； 限制董事長專權 董事長與經(jīng)理的分設 董事激勵機制的設計,從重大決策責任追究制度看發(fā)展2,經(jīng)理制度作用的發(fā)揮與制度改進 發(fā)揮董事會對經(jīng)理的作用考察與監(jiān)督作用 強化經(jīng)理的義務與責任 建立與完善經(jīng)營者激勵機制：如何讓經(jīng)理帶上“金手銬”從重大決策責任追究制度看發(fā)展3,監(jiān)事與監(jiān)事會制度：公司法、監(jiān)事會條例中的監(jiān)事會“花瓶監(jiān)事”？ 確保監(jiān)事行使監(jiān)督職能的獨立性與專業(yè)性： 股東監(jiān)事（限制）、職工監(jiān)事、外部監(jiān)事 監(jiān)事的專業(yè)性： 懂經(jīng)營、懂財務、懂會計、懂法律，經(jīng)過法定程序進入監(jiān)事會 擴充監(jiān)督職權，強化監(jiān)督手段 包括法律手段與章程規(guī)定的手段,原監(jiān)事的制度的不足,監(jiān)事會雖有臨時股東(大)會提議權、公司事務監(jiān)督權、對董事和高管的質(zhì)詢權等等,但是其實現(xiàn)權利所依賴的途徑和手段是缺乏的沒有臨會的召集權和主持權, 需董事會召集和主持,在董事會不作為時,監(jiān)事會將束手無策；監(jiān)事會對公司事務的監(jiān)督缺乏技術力量支持,自身也缺乏財力聘請外部機構(gòu)來實現(xiàn)；監(jiān)事會對高管的質(zhì)詢權并不能上升到提案的層面；監(jiān)事會沒有相應的訴權,無法對董事、高管損害公司利益行為提出賠償訴求等等。

監(jiān)事會的監(jiān)督職權,針對現(xiàn)實生活中監(jiān)事會監(jiān)督乏力的現(xiàn)象，新公司法強化了監(jiān)事會的監(jiān)督職權，完善了監(jiān)事會的監(jiān)督手段，賦予了監(jiān)事會的彈劾權、股東會的召集權與主持權、提案權、訴權、簽單權，完善了職工監(jiān)事制度上述改革有望提高股東會和董事會的決策質(zhì)量，強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能，從根本上提高公司的治理水準，實現(xiàn)公司和全體股東利益的最大化公司法中的監(jiān)事會職權,檢查公司財務 對董事、高管執(zhí)行職務的行為監(jiān)督，包括建議罷免的權利； 董事、高管的不當行為要求糾正； 提議召開股東臨會，包括自主召集與主持；法律依據(jù)：41、54、102召集與主持可以以提案方式提交股東大會提高監(jiān)督效率與監(jiān)督效果 向股東會提出議案； 對董事、高管提出訴訟； 質(zhì)詢權與建議權 調(diào)查與以公司經(jīng)費委托中介機構(gòu)參與權,章程規(guī)定監(jiān)事職權的可能性,進一步明確知情權：董事會的信息通報；隨時要求了解相關信息；有權查閱信息；列席經(jīng)營會議； 檢查評價權 公司股東會部分權授權監(jiān)事會行使 其他：追究監(jiān)事的過錯責任監(jiān)事會與監(jiān)事的作用,與董事會之間的關系 與獨立董事之間的關系：監(jiān)事會失效 一般理解：監(jiān)事會擅長對董事、經(jīng)理業(yè)務行為的合法性監(jiān)督，對于違反法律、章程的行為進行監(jiān)督，行為損害公司利益時給予監(jiān)督。

獨立董事由于作為同僚難以監(jiān)督 作為專門監(jiān)督機構(gòu)，在財務監(jiān)督等履行監(jiān)督職能有其長處關于調(diào)查權,55條 監(jiān)事會或監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常時可以進行調(diào)查；必要時可以聘請會計事務所協(xié)作工作，費用由公司承擔對于高管的罷免建議權,第54條 對于違法、章程或者股東會決議的董事、高級管理人員罷免建議權訴權保障,54、150、152條 對于違法、章程或者股東會決議的董事、高級管理人員造成公司損失的，有限責任公司股東與股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合并持有1%以上股份的股東可以書面請求監(jiān)事會、監(jiān)事提出訴訟比較獨立董事,對公司財務實行全面監(jiān)督； 在公司利益與股東利益立場上對董事、經(jīng)理的經(jīng)營決策與業(yè)務執(zhí)行實施監(jiān)督，主要是合法性監(jiān)督、關注妥當性監(jiān)督 在公司職工立場上，對股東、董事、經(jīng)理對職工利益的損害行使監(jiān)督權董事長職權控制,新公司法推出的公司治理制度改革可稱為我國公司治理制度的第二次革命新公司法剝奪了董事長的決策權；保留了董事長的四項職權；倘若董事長怠于履行上述職權，副董事長或者由半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事可自動代行董事長職責，而無需董事長的授權或者指定；董事長不再是公司當然的法定代表人公司治理永遠的課題,公司的存在實際上也就是公司治理的存在，是公司相關利益人之間關系的存在； 公司治理的實踐已經(jīng)表明并將繼續(xù)表明：世界上沒有兩家同樣的公司，沒有完全相同的公司治理模式，所以的公司治理中的參與者都是公司治理歷史的創(chuàng)造者； 與中國長期存在的監(jiān)督制度一樣，10多年的監(jiān)事制度一定會發(fā)揮其更大的作用。