以孫子兵法的戰(zhàn)略思想認(rèn)識“337調(diào)查”

以孫子兵法的戰(zhàn)略思想認(rèn)識“337調(diào)查” "如果說反傾銷是打壓中國出口產(chǎn)品的常規(guī)武器，那么 337 調(diào)查 就是 大規(guī)模殺傷性武器 "1.隨著我國技術(shù)密集型和高附加值產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，涉及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛日趨增多，美國"337 調(diào)查"已盯準(zhǔn)中國，不斷向中國企業(yè)發(fā)起攻擊，對我國試圖"走出去"的高新產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生巨大的殺傷力。"337 調(diào)查"儼然已經(jīng)演化成了一場沒有硝煙的貿(mào)易戰(zhàn)。如何順利突出337 重圍，成為中國企業(yè)走向海外市場不得不面對的問題。"知己知彼者，百戰(zhàn)不殆。"本文試圖從孫子兵法的戰(zhàn)略思想中汲取智慧，通過分析"337 調(diào)查"的特點及其對我國的影響，尋找應(yīng)對"337 調(diào)查"的策略。排兵布陣間，無恃其不來，恃吾有以待也。一、知彼篇-何為"337 調(diào)查"1."337調(diào)查"的含義和目的"337 調(diào)查"又稱為"337 訴訟",是指美國國際貿(mào)易委員會（International Trade Commission,簡稱 ITC）根據(jù)美國1930 年關(guān)稅法（Tariff Act of 1930）第337 節(jié)（簡稱"337 條款"）及相關(guān)修正案進行的調(diào)查，對向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為發(fā)起調(diào)查并采取制裁措施。在出現(xiàn)不公平競爭行為時，權(quán)利人可以向 ITC 提出申請，一旦 ITC 認(rèn)定被告違反了 337條款，可以發(fā)布"排除令""停止令",并指派調(diào)查律師參與調(diào)查及相關(guān)訴訟。337 條款設(shè)立的初衷為彌補美國知識產(chǎn)權(quán)法在貿(mào)易救濟方面的不足，目的是為保護美國國內(nèi)企業(yè)。它以美國利益為衡量基點，其程序設(shè)置也必然的偏向原告。勝訴的美國企業(yè)不僅能有效阻止被訴產(chǎn)品進入美國市場，甚至可以擴展到尚未進入的其他此類產(chǎn)品。由于其效力之強、威脅程度之大，使得 337 條款逐漸已成為美國企業(yè)用非關(guān)稅壁壘手段排擠打擊進口競爭者的主要武器。2."337調(diào)查"的特點除了其自身的貿(mào)易保護主義色彩、強硬的救濟手段，相對于法院訴訟，"337 調(diào)查"的立案門檻低，程序更為簡單、靈活，且訴訟時間短，更能達到迅速限制競爭對手的目的。另外，其應(yīng)訴手續(xù)繁瑣且成本較高，應(yīng)訴難度甚至超過反傾銷調(diào)查。這一系列的特點都使得越來越多的美國企業(yè)選擇"337 調(diào)查"來排擠他國的競爭對手。2二、知己篇-"337 調(diào)查"在中國1.我國涉及"337 調(diào)查"的總體情況（1）中國成為"337 調(diào)查"的主要國家中國已連續(xù) 13 年成為世界上遭遇美國"337 調(diào)查"最多的國家。自 1986 年首次對中國發(fā)起"337 調(diào)查"以來，截至 2014 年底，美國累計對華企業(yè)發(fā)起"337調(diào)查"130 起。尤其是 2010 年以來，始終維持在每年10 起以上。根據(jù) ITC 官網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，去年我國企業(yè)共接受"337 調(diào)查"案件 12 起，雖同比略呈下降態(tài)勢，仍占到總量的 30%.同時，在對中國企業(yè)的"337 調(diào)查"中，顯現(xiàn)出領(lǐng)域相對集中的特點，其中技術(shù)含量最高、知識產(chǎn)權(quán)最密集的機電和輕工領(lǐng)域占到了"337調(diào)查"的約 80%.從裁決結(jié)果來看，在 ITC 已經(jīng)發(fā)布初裁結(jié)果的案件中，發(fā)布排除令的案件約占到總量的40%,這說明相當(dāng)一部分調(diào)查的申請人將中國企業(yè)的產(chǎn)品趕出了美國市場。此外，有約 25% 的調(diào)查雙方達成和解。另約 25% 的調(diào)查以申請人撤訴或被裁定不侵權(quán)而結(jié)案。（2）"337 調(diào)查"對中國企業(yè)海外發(fā)展造成嚴(yán)重阻礙除了高頻的調(diào)查，巨額的應(yīng)訴和賠償費用也讓我國企業(yè)對"337 調(diào)查"苦不堪言。遭受"337 調(diào)查"造成的損失包括達成和解所支付的專利許可費，敗訴所支付的賠償金、律師費和利息、知識產(chǎn)權(quán)使用費、應(yīng)得利息收入和被侵權(quán)人不正當(dāng)?shù)睦麧檽p失等。一般來說，高的可達數(shù)億美元，低的也有上百萬美元。如果被判定為惡意侵權(quán)，還將處以被訴人補償性賠償金額2-3 倍的懲罰性賠償金1.另外，由于應(yīng)訴成本較大，因此涉案的中國企業(yè)常常放棄應(yīng)訴，而根據(jù) 337 條款的相關(guān)規(guī)定，如果被訴企業(yè)不參加應(yīng)訴，則 ITC 將認(rèn)定其自動敗訴而發(fā)出"普遍排除令"實行全面封鎖，將所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的中國企業(yè)都排除在美國市場外。2.原因分析及經(jīng)驗總結(jié)中國企業(yè)屢屢遭遇"337 調(diào)查",在"走出去"的路上步履維艱主要有以下幾大原因 :（1）中國貿(mào)易發(fā)展對美產(chǎn)生威脅隨著近年來中美貿(mào)易順差不斷加大，中國產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，高技術(shù)附加值產(chǎn)品出口日益增多，對美相關(guān)產(chǎn)品或行業(yè)造成了較大的沖擊，美國企業(yè)試圖尋求通過市場化的知識產(chǎn)權(quán)壁壘手段抑制中國產(chǎn)品，導(dǎo)致涉及中國產(chǎn)品的"337 調(diào)查"不斷增多。（2）知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新能力不足，海外專利布局薄弱部分企業(yè)在海外擴張初期肆意竊取他人知識產(chǎn)權(quán)甚至貼標(biāo)造假，依靠勞動密集、成本低廉的優(yōu)勢，獲得了所謂成功。雖然仿制產(chǎn)品投入小、見效快、短時難以被發(fā)現(xiàn)，可一旦這樣的企業(yè)被啟動"337 調(diào)查",必輸無疑。目前，中國大多數(shù)中小企業(yè)普遍缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略意識，特別是在海外知識產(chǎn)權(quán)相對成熟的情況下，并未對國外先進專利技術(shù)進行分析并進一步進行產(chǎn)品創(chuàng)新，制定相關(guān)戰(zhàn)略布局，導(dǎo)致在專利貿(mào)易戰(zhàn)中處于不利地位。（3）畏難情緒助長外國企業(yè)氣焰行業(yè)內(nèi)的一句話道破企業(yè)落敗"337 調(diào)查"的真諦 :"多數(shù)中國企業(yè)不是輸在 337 調(diào)查 的法庭上，而是輸在去法庭的路上"1."337 調(diào)查"應(yīng)訴的成本高、難度大，整個訴訟過程的費用通常在 300 萬美元甚至更多，高昂的律師費讓不少企業(yè)望而卻步。而多數(shù)中國企業(yè)的棄訴和默認(rèn)，更助長了個別原告國企業(yè)的氣焰，他們依仗雄厚資金，濫用知識產(chǎn)權(quán)壁壘手段，在貿(mào)易爭奪戰(zhàn)中，一旦受到中國企業(yè)威脅便發(fā)動"一本萬利"的"337 調(diào)查"之進攻。三、無恃其不來，恃吾有以待也-應(yīng)對"337 調(diào)查"的策略經(jīng)歷了起初的無助、恐懼，與前些年遇到"337調(diào)查"只能落荒而逃、任其宰割的情形不同，越來越多的中國企業(yè)、甚至全行業(yè)開始思考如何捍衛(wèi)自己的海外市場，怎樣在這場利益爭奪戰(zhàn)中獲得最終的勝利。本文中，筆者試圖從孫子兵法軍事戰(zhàn)略的寶庫中汲取智慧，以尋求應(yīng)對 337 軟實力之爭的勝兵之策。1.備戰(zhàn) 337-善戰(zhàn)者能為不可勝，不能使敵之可勝"善戰(zhàn)者能為不可勝，不能使敵之可勝"是孫子 · 軍行中提出的應(yīng)對戰(zhàn)爭的思路，他的大意是說善于作戰(zhàn)的人，總是先創(chuàng)造條件使自己處于不可戰(zhàn)勝的地位，然后等待敵人能被我戰(zhàn)勝的時機。不可戰(zhàn)勝，在于自己創(chuàng)造充分的條件 ;而戰(zhàn)勝敵人，在于敵人是否出現(xiàn)可乘之機。因而，對于戰(zhàn)爭，我們能做到的是使自己不可戰(zhàn)勝，而非戰(zhàn)勝敵人。在孫子 · 九變，再一次強調(diào)了正確的戰(zhàn)爭心理，"用兵之法 :無恃其不來，恃吾有以待也；無恃其不攻，恃吾有所不可攻也".意思是說，打仗的原則在于 :不要寄希望于敵人不來，而要依靠自己有充分準(zhǔn)備，嚴(yán)陣以待 ;不要寄希望于敵人不會進攻，而要依靠自己有敵人不可攻破的條件。這些軍事思想無疑是應(yīng)對美國"337 調(diào)查"應(yīng)有的備戰(zhàn)心態(tài)。作為被調(diào)查國企業(yè)，無法左右什么時候"337調(diào)查"會找上門來，我們能做的只有嚴(yán)陣以待，從各方面武裝自己，以求阻止、推遲、粉碎敵人的進攻。（1）建立專利預(yù)警機制企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立知識產(chǎn)權(quán)分析預(yù)警機制，在產(chǎn)品研發(fā)特別是投入美國市場的過程中，持續(xù)進行專利的檢索、分析和評估，完善對相關(guān)行業(yè)競爭對手的專利分析和跟蹤制度。通過專利預(yù)警，一旦發(fā)現(xiàn)自身產(chǎn)品可能涉嫌侵權(quán)，可以采取規(guī)避設(shè)計，通過更換設(shè)計或采用非專利的方法避開侵權(quán)專利。對于無法規(guī)避的核心技術(shù)，可以提前采取購買專利權(quán)、繳納許可費、共同開發(fā)合作等方式，提前將"337 調(diào)查"的風(fēng)險降到最低。（2）增加知識產(chǎn)權(quán)投入企業(yè)需要增強研發(fā)投入，大力發(fā)展和擁有自主知識產(chǎn)權(quán)，在中國乃至全球范圍內(nèi)申請注冊保護，特別是加強向美國本土的專利申請。同時，在研發(fā)過程中，企業(yè)可以適當(dāng)提高發(fā)明專利申請的比例，通過其更高的穩(wěn)定性和有效性來保證在進軍海外的專利抗衡中享有更主動的地位。（3）了解"337 調(diào)查"規(guī)則中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對"337 調(diào)查"的重視程度，需要對"337 調(diào)查"的內(nèi)容、條件、規(guī)則、程序、救濟措施、應(yīng)訴經(jīng)驗等有一個較為深刻的了解。通過深入學(xué)習(xí)和經(jīng)驗反思，逐步形成一個全面縝密的應(yīng)對策略，一旦美國企業(yè)發(fā)動"337 調(diào)查",能夠敢于并善于進行抗辯。避免因為對"337 調(diào)查"缺乏認(rèn)識，而一味逃避，使企業(yè)在走向海外的途中始終處于被動地位。（4）加強產(chǎn)業(yè)間聯(lián)系ITC 發(fā)出的"普遍排除令"牽一發(fā)而動全身，是不論其來源統(tǒng)統(tǒng)禁止，將整個行業(yè)排除在美國市場外的強硬手段。因此，各企業(yè)應(yīng)不斷加強與同行及上下游企業(yè)之間的知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，關(guān)注行業(yè)協(xié)會的相關(guān)工作，實現(xiàn)資源共享，形成產(chǎn)業(yè)專利聯(lián)盟，共同承擔(dān)成本和分險，以行業(yè)之力共同對抗美國企業(yè)的專利戰(zhàn)。對于未被提起"337 調(diào)查"的企業(yè)，如果相關(guān)企業(yè)被啟動"337 調(diào)查",也可以積極參與到涉及發(fā)展和利益的調(diào)查中。2.應(yīng)戰(zhàn)337-戰(zhàn)勝不復(fù)，而應(yīng)形于無窮兵勢無常，孫子 · 虛實中闡述了"戰(zhàn)勝不復(fù)"的道理。在戰(zhàn)場上，面對不同的敵人、不同的客觀條件、不同的自身綜合實力和特點，要有不同的作戰(zhàn)方式。取勝的謀略方法每每不同，應(yīng)適應(yīng)敵情靈活運用。如果在戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)上缺乏應(yīng)變能力 , 就會難以應(yīng)付所有敵軍的攻擊。對于形勢萬變的"337 調(diào)查",盡管企業(yè)可以事先對調(diào)查風(fēng)險進行預(yù)估并采取措施，但當(dāng)調(diào)查發(fā)生時，根據(jù)每個企業(yè)運營情況不同，發(fā)起調(diào)查的申訴人目的不同，應(yīng)訴證據(jù)強弱不同等因素，還是需要根據(jù)實際情況采取不同的方式進行應(yīng)對。（1）判斷企業(yè)實際情況確定應(yīng)訴方案在接受"337 調(diào)查"后，根據(jù)我國企業(yè)實際情況不同，應(yīng)當(dāng)采取不同的應(yīng)訴方案。對于擁有強有力的證據(jù)的企業(yè)，可以指控申訴方專利無效 ;如果無法無效對方專利但有未侵權(quán)的證據(jù)，企業(yè)可以申請不侵權(quán)抗辯；對于證據(jù)相對不足，但擁有其他相關(guān)專利的企業(yè)，可以通過交叉許可達成資源共享 ;對于確有侵權(quán)行為發(fā)生的企業(yè)可以試圖積極談判，達成和解。在"337調(diào)查"開始后，企業(yè)應(yīng)盡快聯(lián)合有經(jīng)驗的律師準(zhǔn)確把握調(diào)查內(nèi)容和企業(yè)自身實際情況，以制定出適宜的應(yīng)訴方案。（2）了解申訴方目的決定應(yīng)訴策略一般來說，提起"337 調(diào)查"的情況主要有三類 :第一類是該領(lǐng)域的重要企業(yè)，它們提起"337 調(diào)查"通常是基于市場考慮，阻礙對手進入美國市場，維持其占有率。對于這類調(diào)查，往往需要做好長期應(yīng)訴的準(zhǔn)備，通過硬碰硬的專利戰(zhàn)取勝。第二類情況是以研發(fā)為主的企業(yè)，它們通過研發(fā)獲得專利，提起"337調(diào)查"主要是為了收取專利許可費，獲得回報。對于這類調(diào)查，可以爭取達成和解，通過購買或支付專利費用求得在海外市場的繼續(xù)發(fā)展。第三類就是所謂的專利流氓公司，他們不從事生產(chǎn)，主要商業(yè)模式就是購買專利并進行訴訟。目前越來越多的專利流氓公司通過提起"337 調(diào)查",試圖用高昂的訴訟費企圖迫使中企業(yè)放棄應(yīng)訴、尋求和解，而借機獅子大開口，謀取巨額的許可費及和解費。此類情況的應(yīng)對較為復(fù)雜，企業(yè)需要在應(yīng)訴費用、侵權(quán)成本、和解合作等方面進行權(quán)衡，同時積極建立企業(yè)間的知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合防御。3.不戰(zhàn)而勝-不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也孫子·謀攻中提出了兵法的核心要義："百戰(zhàn)百勝，非善之善者也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。"百戰(zhàn)百勝，并非最好的用兵策略，不通過兵刃交鋒而使敵屈服，才是用兵策略中最好的。由于我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識普遍匱乏，使得美國企業(yè)頻繁啟動"337調(diào)查".雖然如今打贏"337調(diào)查"的案例越來越多，可高額的訴訟費用對我國企業(yè)而言依然是滅敵一千，自損八百的兩難之舉。如何使美國企業(yè)不再輕舉妄動，不戰(zhàn)而屈，才是中國企業(yè)最終的出路。（1）增強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識中國企業(yè)必須加強自身的知識產(chǎn)權(quán)積累，提高研發(fā)能力，盡可能地申請專利，并建立自己的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫。很多情況下，專利雖然不一定為企業(yè)直接帶來收益，但卻可以作為對抗專利訴訟的重磅武器和進行貿(mào)易談判的重要籌碼。同時，擁有一定數(shù)量的專利，特別是美國專利，對申訴人本身也是一種震懾，降低申訴人因我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)缺失而頻繁提起"337調(diào)查"的幾率。（2）完善海外戰(zhàn)略布局針對美國對我國企業(yè)的"337調(diào)查",不僅要增強自身知識產(chǎn)權(quán)保護水平，更要有長遠(yuǎn)的海外知識產(chǎn)權(quán)布局，使企業(yè)"走出去"的步伐更加穩(wěn)健。企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對海外知識產(chǎn)權(quán)的法律制度了解的追蹤研究工作，加強與國外企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)方面交流，更準(zhǔn)確地把握海外同行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展情況。同時，積極學(xué)習(xí)日韓等國企業(yè)在"337調(diào)查"方面取得的成功經(jīng)驗，加大在美知識產(chǎn)權(quán)的部署力度，努力消除美國企業(yè)對我國知識產(chǎn)權(quán)保護的偏見，并積極利用在美獲得的知識產(chǎn)權(quán)反制"337調(diào)查".此外，中國企業(yè)可以加強在歐洲、亞洲、中南美洲等其他國家地區(qū)的發(fā)展，避免太過受制于美國"337調(diào)查"造成的產(chǎn)業(yè)被動。（3）改變企業(yè)的投資方式中國企業(yè)要獲得在海外的發(fā)展，除了產(chǎn)品出口，在境外投資建廠也是值得推廣的模式，而在美國本土直接建廠，不屬于"337調(diào)查"的范圍，此舉也可以有效規(guī)避美國設(shè)置的貿(mào)易壁壘。四、深入則專，主人不克-結(jié)語"凡為客之道，深入則專，淺則散",進軍他國，越深入敵境，越是眾志成城；越淺嘗輒止，越容易離散。古時軍隊如是，今日知識產(chǎn)權(quán)亦如是。在高新產(chǎn)業(yè)進軍海外的路上，隨著對海外情況了解的逐漸深入，對機會把握的日益準(zhǔn)確，對謀略運用的日漸靈活，加之制度日進、膽識日進、實力日進的努力，我國企業(yè)終將離"主人不克"的目標(biāo)越來越近。參考文獻 :1 張海志 , 蔣文杰 . 叫板 337 :中國企業(yè)海外專利戰(zhàn)的成人禮 ?N. 中國知識產(chǎn)權(quán)報 ,2010-9-15（005）2 吳學(xué)安 . 美國緣何頻拿"337 調(diào)查"說事 N. 中國審計報 ,2006-12-4（005）。3 續(xù)俊旗 . 遏制惡意訴訟行為是應(yīng)對海外專利風(fēng)險的關(guān)鍵 J. 世界電信 ,2009,（09）：16-18.