何謂民法典——中國民法典路徑選擇

何謂民法典中國民法典路徑選擇 何謂民法典中國民法典的路徑選擇摘要：縱觀近年來，圍繞我國民法典編纂模式所產(chǎn)生之爭論，其焦點在于民法典本身之定位問題。在當(dāng)今身處憲政時代之大背景下，我國不應(yīng)再走法國“法典價值化”之路，可借鑒德國民法典“價值中立”的做法，制定一部價值中立的開放型民法典。關(guān)鍵詞：德國民法典、法國民法典、法典化前言伴隨依法治國理念被中央高層接受，并于中共十六大上提出到x年建立中國的市場經(jīng)濟(jì)法制體系的目標(biāo)，姑且不論這一目標(biāo)的恰當(dāng)與否及能否實現(xiàn)，但這至少說明在我國改革進(jìn)入深水區(qū)之后，實踐中對于相關(guān)支撐理論的需求已經(jīng)是相當(dāng)迫切，但是對于我們這樣一個歷史上缺乏法治傳統(tǒng)的國家而言，在法治建設(shè)中所面臨的問題相較而言要復(fù)雜很多，正如蘇永欽老師所言，“但是在這里就不一樣了，我們是從沒有法典，現(xiàn)在回頭來制定一個法典，對于第一次接觸到這里討論問的問題，是我們從來不問的問題。我們在那里修改民法，我們從來不問這么根本的問題，就是說，到底要不要民法典？它是不是過時的東西？是不是一個把所有民法的規(guī)則都擺進(jìn)去的松散的、匯編式的民法典？這些討論業(yè)已提出來業(yè)已過去，然后討論完，大家怎么去架構(gòu)它？怎么去參考其他國家經(jīng)驗，是一個比較英美法形式、案例法形式的？還是一個大陸法形式的？法國式的？德國式的？荷蘭式的？俄羅斯式的？這種結(jié)構(gòu)的討論、原則的討論，這些問題大概是我到這里才覺得是有必要的東西，而且回頭想去，像我們在臺灣知其然就夠了，但在這里還要知其所以然，而且不僅知其制度的所以然，還要知道其未來、社會層面的所以然。(一、中國民法典模式的理論爭論關(guān)于中國民法典編纂模式的爭論，梁慧星老師曾有過總結(jié)，根據(jù)其當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路一文的概括主要分為三種意見即：松散式、聯(lián)邦式的思路，理想主義的思路，現(xiàn)實主義的思路三種編纂模式，雖然，近幾年又有不少學(xué)者對此問題展開過過論述，但總體而言并未超出這個限度，只不過是對自己各自觀點的支撐理由上有了進(jìn)一步的豐富，比較有典型的如華東政法大學(xué)的張禮洪老師發(fā)表于法學(xué)（x年第5期）上的民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定，及蘇永欽老師在中國人民大學(xué)“民商法前沿”系列講座第333期第一，不搞大而全的、無所不包的大民法；第二，不能以傳統(tǒng)民法的觀點來看現(xiàn)行民法的制定；第三不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典制定，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西；最后，學(xué)者也不能僅僅以學(xué)者的所謂科學(xué)體系來完成立法起草，應(yīng)與實際部門結(jié)合起來，使我們的民法典搞的更好。(由此，我們不難發(fā)現(xiàn)這其中實際上更多地體現(xiàn)的是對于英美法國家背后的實用主義的價值取向的借鑒。其主張的主要依據(jù)，正如江平老師在制定一部開放性的民法典一文中指出的，“有些學(xué)者專家是不贊成制訂一部龐大的民法典的,他們反對的理由無非是擔(dān)心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一部封閉型的民法典,阻礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,以單行法形式來規(guī)制社會經(jīng)濟(jì)生活可以避免這一缺陷”。由此可見，持此種觀點的學(xué)者實際上是從民法典的功能這一角度展開的，并由此而推導(dǎo)出民法典在內(nèi)容上不應(yīng)無所不包，應(yīng)留下必要的空間，“民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險,因為社會經(jīng)濟(jì)生活是非?；钴S的,它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙,法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來空間和余地”，(并主張借鑒英美法判例法的做法。不過從體系劃分的角度來看，仍可劃入此類別，只不過這種體系在邏輯性上與傳統(tǒng)的民法典相比要弱的多，“以與注重邏輯性、體系性的法典相對這樣的分類非要建立于一種比較廣義的法典定義不可(。（二）理想主義模式與現(xiàn)實主義模式按蘇永欽老師的觀點，這二者都可歸入體系化民法中，只不過二者在民法典內(nèi)部的體系建構(gòu)上存在不同的觀點，根據(jù)蘇永欽老師的觀點，徐國棟老師實際上更加注重民法典各部分之間的重要性，而梁慧星老師的主張則體現(xiàn)了以德國民法典為代表的對民法典內(nèi)部體系間的邏輯結(jié)構(gòu)的關(guān)注。(具體而言，徐國棟老師以“新人文主義”為標(biāo)榜，主張因為我國的歷史傳統(tǒng)的原因，在制定民法典時應(yīng)更關(guān)注民法典本身所具有的人文主義色彩，應(yīng)借鑒法學(xué)階梯的三編制模式，這是建立在其對蓋尤斯的三編制的解讀之上的，是從民法的調(diào)整對象角度展開的，即人與物的對立實際上便是哲學(xué)上的主體與客體或精神與物質(zhì)的對立，不過在三遍制下以主體或精神為第一性，這是因為人文主義所不斷追求的就是，哲學(xué)要成為人生的學(xué)校，致力于解決人類的共同問題，并對世界持一種悲觀態(tài)度，即人性惡，因此在這種對立中便會產(chǎn)生人與資源的緊張關(guān)系，由此訴訟便是這種對立的一種邏輯結(jié)果。(對于該觀點蘇永欽老師有過評論：“有關(guān)各編排列對人文價值不夠尊重的批評若作成于憲政主義發(fā)展未臻成熟的十九世紀(jì)或許還有道理就其現(xiàn)狀再從這個角度去定位就真的有點離譜了。(而梁慧星老師的現(xiàn)實主義模式簡言之便是：從中國的實際出發(fā)，以德國式五編制和民法通則作為基礎(chǔ)，借鑒20世紀(jì)制定的新民法典的立法經(jīng)驗，適應(yīng)20世紀(jì)社會生活新的發(fā)展(。但是從單純邏輯角度講梁老師的論述似乎存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)之嫌。第一個依據(jù)實際上是從變革的成本與收益角度展開的，但是梁老師只是說明了如果進(jìn)行變革需要面臨巨大的歷史與現(xiàn)實成本，卻并沒有對如果進(jìn)行改革之后產(chǎn)生的收益進(jìn)行論述，當(dāng)然對于社會的變革而言這種成本收益的計算也許是不可行的，但是對于已經(jīng)發(fā)生的兩大法系融合趨勢對于我國民法典的影響,梁老師卻沒有給出一個合理的說明，不能不說是一個遺憾。此外，對于梁老師將我國當(dāng)下法官群體的整體素質(zhì)問題，或者可以進(jìn)一步講我國所面臨的法治建設(shè)外部環(huán)境問題，作為民法典體系構(gòu)建上的參考因素亦存在問題，因為，這是我國法治建設(shè)必須要克服的不利因素，或者說這是一個既定前提性問題，是無論采何種民法典體系都必須面對的，以此作為論據(jù)便產(chǎn)生了一個邏輯上的錯位。我們不能說當(dāng)下因為當(dāng)下外部環(huán)境存在諸多的問題，就要做出某種遷就，那么按此制定的民法典在今后我國法治的外部環(huán)境改善之后是否要修改呢？因為，既然做出了某種遷就必然會影響到具體制度的設(shè)計上，如因?qū)Ψü俚牟恍湃味苌儋x予其自由裁量權(quán)，但國外法治法展史已經(jīng)展示了法官必要的自由裁量權(quán)乃是法治建設(shè)的題中之意。以上主要是根據(jù)梁慧星老師的觀點對學(xué)者們的論述進(jìn)行了一個簡單的梳理，其實這種劃分并不能稱之為精確，因為幾乎每個學(xué)者雖然在整體上可以被歸入某一派，但是其關(guān)注的重點還是會存在不同的，以上只能說是簡單地勾畫出了學(xué)界討論的一個大致輪廓。學(xué)者們的討論的焦點可以簡單的概括為以下幾點:是要迷信于德國民法典，還是要突破德國民法典；結(jié)合中國的實踐，借鑒英美法的有益之處以及如何借鑒？而這可以轉(zhuǎn)換為如何認(rèn)識當(dāng)下民法典承載的歷史x，即何謂民法典這一命題。二、歷史上民法典的兩種不同定位對于民法典的歷史x是什么及何謂民法典，這樣一個具有本源性問題的回答，我們對于法國民法典與德國民法典的回顧與再解讀應(yīng)該是大有裨益的，因為正如有學(xué)者指出的“幾乎所有的民法典編纂在實質(zhì)上都可以被歸結(jié)為為數(shù)不多的模式, 在它們之中, 最明顯的是法國民法典與德國民法典”(。（一）對法國民法典的解讀對于法國民法典而言，其無疑可以視作法國大革命的產(chǎn)物，即其制定的歷史背景乃是法國由中世紀(jì)的封建社會向資本主義社會的急劇轉(zhuǎn)變過程中，而這其中起決定作用的無疑是經(jīng)濟(jì)方式的歷史性變革(。在此法國民法典便承載了將諸如人權(quán)宣言所宣稱的資產(chǎn)階級的革命理念或政治理想付諸實踐，由空洞的宣誓轉(zhuǎn)變?yōu)樵谌粘＝?jīng)濟(jì)社會生活可以為人民具體操作的行為準(zhǔn)則的x，即法國民法典從一開始便具有了很強(qiáng)的政治色彩，有學(xué)者因此指出法國民法典具有深刻的憲政理念, “正是這種滲透在法典中的、以期達(dá)成權(quán)利保障和權(quán)力限制等觀念和意識的總和, 契合了現(xiàn)代西方的憲政精神, 這種憲政理念是法國民法典通往現(xiàn)代的不可或缺的橋梁?！闭怯捎诜▏穹ǖ涞奶厥鈿v史背景使得其編纂者在編纂時采用了更具有人文精神的法學(xué)階梯的三編制模式，即法國民法典采用了價值重要性作為民法典體系安排的首要考慮因素，而非內(nèi)在嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)。通過上面的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)法國民法典基于其特殊的時代背景，是以特定的價值追求為首要目標(biāo)的，即其為的是要描繪一種全新的社會圖景，因此可以稱之為一部“價值化”的法典，故而在時代價值發(fā)生變化的情況下便會面臨巨大的沖擊，而面臨重新修訂的危險，極易出現(xiàn)“去法典化”與“再法典化”的問題。（二）對德國民法典的解讀百年之后德國進(jìn)行民法典編纂之時，時代背景已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，此時資本主義已經(jīng)普遍建立，并呈現(xiàn)出向壟斷資本主義轉(zhuǎn)變的趨勢，此時社會面臨問題的復(fù)雜程度非法國民法典編纂時所能比。此時，伴隨壟斷經(jīng)濟(jì)模式的出現(xiàn)，社會結(jié)構(gòu)也開始發(fā)生進(jìn)一步的深度變化，即介于國家與個人之間的社會形態(tài)開始出現(xiàn)。對于民法典的編纂而言，這便意味著在民法典的設(shè)置上須考慮法國民法典所未考慮的不同價值訴求的融合問題，而非對于人文主義的宣誓。為此，德國民法典須采取一定的技術(shù)手段以便在一部統(tǒng)一的法典下融合不同的價值訴求，同時又要注意法典內(nèi)部體系上的邏輯一致性。對此Gottlieb Planck講的很簡單，民法典從來都不想要解決社會問題，民法典給自己的任務(wù)不是要做上層建筑，它是要做下層建筑。所有這些要解決資源重分配的問題，要解決適當(dāng)?shù)氖袌龉苤频膯栴}，這個任務(wù)我們是交給特別民法，民法典要做一個更根本的東西。關(guān)于那些問題，我們讓特別法來做，這就是它的答。創(chuàng)造一個最抽象的、最精確的概念，然后把這些概念組合成一些規(guī)則，這些規(guī)則就建立在沒有政策干預(yù)的情況之下，它們是如何做交易的。這個交易最符合一般人，任何一個市場參與者都會接受的一些規(guī)則。民法典的困難性的困難，你怎么去把這些規(guī)則弄出來。但是它的優(yōu)點，經(jīng)過很長的試驗，我們可以看到，它如果能夠掌握普通法的精髓，然后，能夠創(chuàng)造出精確的概念，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫲阉M裝起來以后，它可長可久，歷久彌新。因為社會的思潮會改變、社會的很多因素在改變，它會用特別法去處理這些問題。等到那些思潮又變回來的時候，那些特別法再拿掉，始終會回到民法。它的邏輯性的雙層的普通特別關(guān)系，它的外造的普通特別關(guān)系跟內(nèi)建的普通特別關(guān)系。最大公約數(shù)把共同的東西往前提到括號外頭，再從小括號、中括號，最后有民法總則、有債、有物、然后我們有身份這種特殊的財產(chǎn)非財產(chǎn)關(guān)系、親屬繼承，然后，在每一編里頭有通則、有各論，每個各論里頭有買賣，有通則各論。(創(chuàng)造一個最抽象的、最精確的概念，然后把這些概念組合成一些規(guī)則(不過二者對民法典的理解并未站在同一個層面上，對于民法典分解理論持有者而言，其仍是站在傳統(tǒng)意義上來理解民法典的，即民法典便是諸如法國民法典那樣的鴻篇巨制，要包辦一切問題，而且最終要走向邊緣化；而蘇永欽老師則認(rèn)為在德國民法典編纂過程中展現(xiàn)了一種審視民法典的全新視角，即民法典的價值中立性，其僅僅提供一個技術(shù)性平臺，并將此作為民法典，特別是在社會深度分工的背景下應(yīng)具有之秉性，而且民法典始終是民事法律制度的基石。三、我國語境下民法典的價值中立性選擇眾所周知，當(dāng)下我國進(jìn)行民法典編纂所面臨的外部環(huán)境，與法國民法典編纂之時相比已發(fā)生根本性變化。當(dāng)今世界法治是建立于憲政基礎(chǔ)之上的，實為憲政時代。因此，應(yīng)將民法典的編纂放在這一宏觀背景下進(jìn)行重新考慮。其中一個重要話題便是民法與憲法的關(guān)系。在憲政語境下，憲法乃萬法之母，位于一國法律效力位階的最高處，擁有最高的效力，并且各國都結(jié)合本國的實際構(gòu)建了各具特色的違憲審查制度來加以保障。我國現(xiàn)行憲法的序言和第5 條亦規(guī)定得很清楚:憲法“是國家的根本法,具有最高的法律效力”, “一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！边@便從實定法的角度界定清晰了民法與憲法的關(guān)系。而現(xiàn)代法治之基本價值訴求如自由、平等、公平、正義、人權(quán)等統(tǒng)統(tǒng)都交給了憲法，憲法對于社會基本價值訴求轉(zhuǎn)變的回應(yīng)便是自身的不斷修正，典型代表如美國憲法，自創(chuàng)建以來通過憲法修正案的方式既維持了自身的穩(wěn)定，又保持了與社會發(fā)展的同步。因此，在憲政時代作為下位法的民事法律規(guī)范，便無需像法國民法典那樣以展現(xiàn)法的人文關(guān)懷為己任。我國憲法第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)。這便意味著每個人的社會角色變得多元化，其參與社會經(jīng)濟(jì)生活的廣度與深度都向前做出了巨大的跨越；同時意味著社會利益主體的多元化，在對社會階層進(jìn)行重新劃分時，所選取的角度較之前要豐富的多。這就導(dǎo)致了民事法律所面臨的社會生活領(lǐng)域呈現(xiàn)出了更為豐富精彩的立體圖景，因此，便須要一定的技術(shù)手段來柔和各種不同甚至沖突的價值追求，對民事法領(lǐng)域的法體系進(jìn)行重構(gòu)，而非像法國民法典那樣以特定的價值訴求為首要目標(biāo)。這其實與德國民法典編纂之時所面臨的時代背景有諸多相似之處，甚至所面臨的社會生活要復(fù)雜的多，因此，德國民法典編纂之時所采取的技術(shù)性措施，即民法典本身具有價值中立性，僅僅在技術(shù)層面對民法領(lǐng)域最為精確的、抽象的概念、原則等做出規(guī)定，在整個民事法領(lǐng)域形成一個邏輯上雙層的普通-特殊關(guān)系，在當(dāng)下的中國是有非常大的踐行空間的，應(yīng)為我國民法典編纂的指導(dǎo)思想。簡言之，在我國民法典編纂過程中應(yīng)充分考慮我國所處憲政時代之大的歷史背景，將我國未來之民法典定位為價值中立之上，僅僅需要提供構(gòu)建民事制度所必須之基本概念、原則等。結(jié)語對于身處憲政時代下的我國，在進(jìn)行民法典編纂時，若能夠有效借鑒德國民法典編纂過程中對民法典的定位，來審視我國將來之民法典應(yīng)具有之歷史功能；則不但可以有效應(yīng)對當(dāng)今社會在深度變革時所發(fā)生之價值取向上迅速變化對于法制穩(wěn)定性提出的挑戰(zhàn)；而且，也可以有效的解決可能發(fā)生的“去法典化”與“再法典化”問題，因為按照此種理念構(gòu)建起來的民法典必將是統(tǒng)一而開放的民法典。同時，我國改革開放以來的立法實踐其實選取的便是首先針對不同的民事法律部門制定單獨的特別法，最后再求解決整個民事法領(lǐng)域體系上統(tǒng)一之路。但是，此種對民法典的定位，尚存在諸多理論問題未能妥善解決，如：如何進(jìn)一步在具體制度設(shè)置上妥善處理好民法與憲法之關(guān)系，以及具體民事法律概念、規(guī)則的構(gòu)建等都亟需進(jìn)一步深入研究。參考文獻(xiàn) 具體可參見梁慧星老師的中國民法典編纂中的幾個問題/) x年12月20日訪問。 具體可以參考史華松法國民法典的憲政之維（載于法學(xué)論叢x年第8期）；另外高富平教授在民法法典化與社會轉(zhuǎn)型思考（中國民商法律網(wǎng)/ x年12月10日訪問）一文中亦指出，法國民法典最為核心的理念，就是個人的解放和私有財產(chǎn)的解放。 相關(guān)論述可以參考憲法民法關(guān)系之實像與幻影民法根本說的法理評析（童之偉中國法學(xué)x年第6期）、再論民法與憲法之間的關(guān)系與童之偉教授商榷（趙萬一、周清林法學(xué)x年第4期）系列文章。另外薛軍老師指出：“在民主化了的法律淵源體制之下，立法活動以及作為其成果的法律，其合法性純粹基于議會中偶然形成的多數(shù)派的意志，法律逐漸被等同于經(jīng)由議會的立法程序而做出的具有約束力的政治決定。為了控制議會政治對立法活動的濫用，緩和法律的合法性危機(jī)，憲法開始崛起，并且在法律淵源體系中日益占據(jù)主導(dǎo)地位。具有剛性特征，并且配置有憲法實施機(jī)制的憲法，在法律淵源體系中地位的提升，最突出的表現(xiàn)就是人們開始在法律淵源體系中從效力等級層次的角度來區(qū)分憲法性與法律性，并且將后者置于前者之下?！保▍⒁娧?“民法 憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型. J.中國法學(xué).x年第1期：第78-95頁。） 如姚輝教授在論法律上的人憲法與民法的學(xué)術(shù)對話（中國民商法律網(wǎng)/ x年12月15日訪問）中講到的，“作為一個現(xiàn)代的定義，消費(fèi)者的人的民法的形象和經(jīng)典民法中的人的形象的差距越來越大，他不再是那個中性的、理性的、能夠算計的、自私自利的、能夠自覺地、理性地、審慎地維護(hù)自己權(quán)益的這樣的人，而是弱小的、無知的、需要同情的、需要呵護(hù)的這樣一種人?！奔赐瑸槊穹ㄉ现?，其人格卻發(fā)生了變化，不再是一律平等。這從一個角度反映了現(xiàn)代社會深度分工、結(jié)構(gòu)上的多層次性，對傳統(tǒng)民法理論的沖擊。1( 蘇永欽.中國需要什么樣的民法典從物權(quán)法立法引發(fā)的爭議談起（中國人民大學(xué)“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場實錄第333期/ ，x-12-20.( 江平、梁慧星、王利明.中國民法典的立法思路和立法體例2002年11月8日晚，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院舉辦的“中國民法典論壇”/ , x-1-6.( 江平.制定一部開放性的民法典.J.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2003(2)：3-8.( 蘇永欽.民法典的時代意義.EB/OL. ,x-12-20.( 同上.( 徐國棟.民法典草案的基本結(jié)構(gòu)以民法的調(diào)整對象理論為中心.J.法學(xué)研究,2000,(1)：37-55.( 同4.( 梁慧星.當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路.EB/OL. / ,x-12-20.( 意.崗巴羅（A.Gambaro）、薩科(R.Sacco).比較法律體系.M.都靈,:1996,29-30.轉(zhuǎn)引自:意索馬（薛軍譯）第三個千年之中的民法典編纂對法律史與立法政策的反思.J.中外法學(xué),x(6):678-685.( 劉春田、許煒.法國民法典制定的歷史背景.J.,法學(xué)家,2002(6):107-114.( 蘇永欽.中國需要什么樣的民法典從物權(quán)法立法引發(fā)的爭議談起（中國人民大學(xué)“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場實錄第333期 / ，x-12-20.( 張禮洪.民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定.J.法學(xué),x(5)：48-60.