論罪刑法定原則的內(nèi)容、精神和在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)分析研究 法學(xué)專業(yè)

論罪刑法定原則的內(nèi)容、精神和在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)摘 要罪刑法定原則，又稱“罪刑法定主義”，其經(jīng)典表述為：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。作為刑法理論及刑法實(shí)踐中的根本性問(wèn)題，罪刑法定原則已經(jīng)被現(xiàn)代世界各國(guó)和地區(qū)普遍確定為一個(gè)極為重要的刑法原則和國(guó)際法原則。我國(guó)1997年刑法第三條明文確認(rèn)其成為首要的刑法基本原則，這是我國(guó)刑法史上的一大進(jìn)步，符合當(dāng)代世界刑法的發(fā)展趨勢(shì)，標(biāo)志著我民主法治建設(shè)的加強(qiáng)和發(fā)展。目前我國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為：從刑事立法的角度看，罪刑法定原則的主要內(nèi)容可包括積極要求和消極要求兩方面。其中積極要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑實(shí)體化，三是罪刑明確化。消極要求有：一是排斥習(xí)慣法的原則，二是刑法效力不溯及既往的原則，三是禁止絕對(duì)不定期刑，四是禁止類推?！坝欣诒桓嫒恕笔亲镄谭ǘㄔ瓌t的基本精神所在，它集中體現(xiàn)在罪刑法定的派生原則之中。本文通過(guò)對(duì)罪刑法定原則的內(nèi)容、基本精神和在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)等方面分析，認(rèn)為我國(guó)的罪刑法定原則不應(yīng)該是具有中國(guó)特色的“兩點(diǎn)論”，應(yīng)該是內(nèi)容和精神統(tǒng)一體現(xiàn)的“一點(diǎn)論”。 關(guān)鍵詞 罪刑法定 內(nèi)容 有利于被告人 隨著十八、十九世紀(jì)的自然法理論、三權(quán)分立思想與心理強(qiáng)制說(shuō)的發(fā)展，以及1789法國(guó)人權(quán)宣言、1791年法國(guó)刑法典草案、1791年法國(guó)刑法典對(duì)“不定罪、不處罰”內(nèi)容的規(guī)定，以“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”為核心內(nèi)容的罪刑法定原則逐漸得到舉世的公認(rèn)，發(fā)展至今，其已成為絕大多數(shù)國(guó)家刑法的一條基本原則。一、 罪刑法定的內(nèi)容所謂的罪刑法定原則是指，認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么樣的犯罪，以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任并給予什么樣的刑罰處罰，必須以刑法的明文規(guī)定為前提，如果刑法無(wú)明文規(guī)定，即使行為的危害很大，也不能認(rèn)定為犯罪、追究刑事責(zé)任和給予刑罰處罰。簡(jiǎn)單概括為一句話：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！弊镄谭ǘǖ闹饕獌?nèi)容經(jīng)過(guò)學(xué)者的研究主要包括以下幾方面：(一)積極要求1、 罪刑法定化罪刑法定化即指犯罪和刑罰必須事先由法律做出明文規(guī)定，不允許司法人員自由擅斷，也不允許司法人員用以后頒布的法律懲罰以前的行為。劉憲權(quán)著：中國(guó)刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第64頁(yè)。罪刑法定化的實(shí)現(xiàn)依賴于刑事立法，首先是罪的法定和刑之法定。對(duì)于罪之法定，現(xiàn)行刑法總則明確規(guī)定了犯罪的概念和犯罪構(gòu)成的要件，分則規(guī)定了各具體犯罪的構(gòu)成要件。但對(duì)于罪名的法定化，現(xiàn)行刑法有所缺陷，仍舊沿用潛在罪名立法模式，“即在一個(gè)類罪名之下，刑法條文不明確規(guī)定具體犯罪的罪名，而只是描述罪狀，司法者根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合條文的描述，加以抽象、概括、確定罪名。這種罪名是隱含在條文之中，所以稱為潛在式，它是酌定罪名制度的最極端反映”。參見(jiàn)康均心：論罪名立法模式的比較與優(yōu)化，學(xué)習(xí)與探索1993年第6期，第35-38頁(yè)。在我國(guó)享有罪名確定權(quán)的主體實(shí)際上是最高人民法院和最高人民檢察院，也就是說(shuō)我國(guó)的實(shí)際立法者全國(guó)人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)將設(shè)定罪名的權(quán)力交給了司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)自己對(duì)刑法的法條的理解從而對(duì)刑法分則的罪名做出規(guī)定。這種方式很顯然未能貫徹罪之法定，勢(shì)必影響到刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。一方面，由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)罪名的立法工作，必然導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)司法實(shí)踐的需要隨意進(jìn)行罪名立法，有時(shí)甚至可能出現(xiàn)違背立法原意的情況。另一方面，由于司法者對(duì)于刑法條文的理解不可能完全一致，往往會(huì)出現(xiàn)罪名確定不同的情況。1999年12月16日，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑法確定罪名的規(guī)定，確定罪名413個(gè)；1999年12月25日最高人民檢察院印發(fā)最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)的通知，確定414個(gè)罪名。參見(jiàn)劉憲權(quán)著：中國(guó)刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第89頁(yè)。雖然我們堅(jiān)持相對(duì)的罪刑法定，但罪名法定應(yīng)是相對(duì)罪刑法定的基本要求；司法機(jī)關(guān)也不應(yīng)該有創(chuàng)制罪名的權(quán)力。未能實(shí)現(xiàn)罪名法定是新刑法的一大缺陷，要真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，還需要將罪名立法權(quán)還給立法者，完全可以由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)在刑事立法或做出立法解釋時(shí)，對(duì)刑法分則中的罪名加以規(guī)定。 2、 罪刑實(shí)體化罪刑實(shí)體化是指對(duì)什么是犯罪以及犯罪所產(chǎn)生的具體法律后果，都必須做出實(shí)體化的規(guī)定。在法律規(guī)范中，罪是行為模式，刑是相應(yīng)的法律后果。相應(yīng)的法律后果完全由行為模式?jīng)Q定。因此，罪刑實(shí)體化，關(guān)鍵是罪之實(shí)體化。罪之實(shí)體化，即罪狀的實(shí)體化，從刑事立法的過(guò)程與技術(shù)上，大致可以通過(guò)以下幾方面加以實(shí)現(xiàn)：一是對(duì)基本犯罪行為的揭示，這是區(qū)別罪與非罪、此罪和彼罪的基本標(biāo)準(zhǔn)；二是對(duì)具體行為的分析、總結(jié)和列舉，這是是區(qū)分此罪與彼罪，建立罪刑系列，從而有效懲治犯罪行為的立法方式；三是對(duì)行為的對(duì)象和主體的分析和規(guī)定，從而可以兼顧立法技術(shù)與刑事政策的取向，解決特別法與普通法的關(guān)系以及法條競(jìng)合的問(wèn)題；四是對(duì)行為發(fā)展環(huán)節(jié)以及結(jié)合的考慮規(guī)定，這是解決一罪與數(shù)罪，以及復(fù)雜罪行的一種立法考慮；五是對(duì)行為所產(chǎn)生的結(jié)果的具體規(guī)定，這是實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)鍵。參見(jiàn)袁繼紅、盧建平：論罪刑法定原則與刑事立法，浙江大學(xué)學(xué)報(bào)2001年第31卷第2期，第72頁(yè)。3、罪刑明確化 所謂的明確化，是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，不可以含糊其辭或模棱兩可。罪刑明確化一是為了防止內(nèi)容不確定導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用；二是由于語(yǔ)言文字的涵義豐富多變。當(dāng)然，應(yīng)該看到明確與不明確是一個(gè)相對(duì)的問(wèn)題，絕對(duì)的不明確不但不可能，而且過(guò)于明確化反而會(huì)適得其反，導(dǎo)致處理案件上實(shí)質(zhì)不公平。相對(duì)的明確才是我們的選擇，這與所堅(jiān)持的相對(duì)罪刑法定原則相一致。例如我國(guó)刑法在有關(guān)貪污受賄罪的條文中明確規(guī)定了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這雖然從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了罪刑法定的要求，但是卻無(wú)法達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平。這是因?yàn)椋旱谝?，我?guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度快，不同區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，數(shù)額規(guī)定過(guò)于確定，在不同的社會(huì)發(fā)展時(shí)期以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)和落后地區(qū)所反映出來(lái)的社會(huì)危害性就完全不一樣，過(guò)分強(qiáng)調(diào)確定性反而會(huì)導(dǎo)致處理案件實(shí)質(zhì)上的不公平；二是刑法本身要求穩(wěn)定性，不可能經(jīng)常對(duì)刑法條文所確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)確定性，必然會(huì)導(dǎo)致在短期內(nèi)出現(xiàn)刑法確定的數(shù)額與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)的情況。因此，強(qiáng)調(diào)明確性的同時(shí)要注意一個(gè)“度”的問(wèn)題，應(yīng)該保留一定程度的彈性空間，如通過(guò)立法或者司法解釋解決這些彈性規(guī)定在一定時(shí)期內(nèi)的明確性問(wèn)題。參見(jiàn)劉憲權(quán)著：中國(guó)刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第88-89頁(yè)。罪刑法定化、實(shí)體化和明確化有重大的意義。對(duì)于一般公民，可以根據(jù)法律的明文規(guī)定預(yù)測(cè)自己行為的法律后果；對(duì)于犯罪人，可以預(yù)測(cè)自己可能招致的刑罰，法律保障其不受法定之外的處罰；對(duì)于司法人員，在定罪量刑時(shí)必須以刑法明文規(guī)定為限，不得恣意擅斷。(二)消極要求罪刑法定原則內(nèi)容的消極要求和積極要求具有相當(dāng)程度的一致性，只是消極要求是從不同側(cè)面豐富和完善罪刑法定原則“不定罪，不處罰”的基本內(nèi)容。1、 排斥習(xí)慣法習(xí)慣法是依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威確定的、具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。因?yàn)榱?xí)慣法不屬于國(guó)家的制定法，而罪刑法定原則要求刑法的淵源只能是成文法，因此習(xí)慣法不能成為刑事判決的依據(jù)。2、 刑法效力不溯及既往的原則刑法不溯及既往要求行為實(shí)施時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，即使行為實(shí)施后的法律認(rèn)為是犯罪行為的，也不能依據(jù)行為實(shí)施后的法律認(rèn)定為犯罪和加以處罰；行為實(shí)施時(shí)的法律已經(jīng)認(rèn)為是犯罪行為，雖然行為實(shí)施后的法律加重了對(duì)該行為的處罰，也不能依據(jù)行為實(shí)施后的法律加重處罰。劉憲權(quán)著：中國(guó)刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第65頁(yè)。 法律不能強(qiáng)人所難，不能要求人們用以后的法律來(lái)評(píng)價(jià)現(xiàn)在的行為是刑法不溯及既往原則的基本法理。但是人們發(fā)現(xiàn)如果嚴(yán)格地執(zhí)行這一原則時(shí)又會(huì)發(fā)現(xiàn)如果行為實(shí)施后的法律比行為實(shí)施時(shí)的法律，對(duì)被告人更有利時(shí)，就無(wú)法適用處罰更輕的刑法。這種情況雖然符合罪刑法定原則的原本內(nèi)容，卻違背了罪刑法定原則所體現(xiàn)的有利于被告人的精神，因此大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)刑法現(xiàn)在采用“從舊兼從輕”的溯及力原則。3、 禁止類推解釋類推即通過(guò)援引法律中相似的條款來(lái)對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的行為進(jìn)行定罪處罰。 由于立法者的智慧是有限的，而社會(huì)中的犯罪現(xiàn)象的變化則是無(wú)限的，所以刑法的滯后性是不可避免的。當(dāng)出現(xiàn)人們認(rèn)為具有一定社會(huì)危害性的行為，但是刑法卻沒(méi)有將其規(guī)定為犯罪，由于受到傳統(tǒng)刑法觀念的限制，司法工作人員趨向于適用類推消化而不將其認(rèn)定為無(wú)罪。類推制度與罪刑法定原則是相背離的，兩者不應(yīng)該也不可能同時(shí)存在。這是因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t和類推制度的矛盾實(shí)際上體現(xiàn)了刑法的保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能之間的矛盾。刑法的保障機(jī)能要求實(shí)行罪刑法定，使人們能夠預(yù)見(jiàn)到自己行為的法律后果，以便更好地保障公民的人身權(quán)利和其他權(quán)利；而刑法的保護(hù)功能要求實(shí)行類推，使刑法能夠更好地保護(hù)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和其他秩序。4、 禁止絕對(duì)不確定刑期絕對(duì)不確定刑期顯然與罪刑法定原則要求的罪刑法定化和明確化不符，因?yàn)橐蠼菇^對(duì)不確定刑期。這一原則要求刑法條文必須明確某一犯罪的刑罰種類和幅度，不能出現(xiàn)沒(méi)有規(guī)定刑罰種類和幅度的絕對(duì)不確定刑期。二、 刑法定的基本精神有利于被告人 從上述罪刑法定原則內(nèi)容的積極要求和消極要求，我們不難發(fā)現(xiàn)這些內(nèi)容實(shí)際上集中反映了罪刑法定原則所要體現(xiàn)的根本精神就是有利于被告人，也就是說(shuō)罪刑法定原則實(shí)際上是從保護(hù)被告人合法權(quán)利的角度提出并發(fā)展起來(lái)的。罪刑法定誕生之初就是以對(duì)罪刑擅斷、刑罰濫用的否定，保護(hù)基本人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)的。強(qiáng)調(diào)有利于當(dāng)事人的根本精神不僅是由罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)和價(jià)值蘊(yùn)含、被告人的地位所決定的，也是罪刑法定內(nèi)容的應(yīng)有之義。（一） 罪刑法定的理論基礎(chǔ)和價(jià)值蘊(yùn)含時(shí)至今日，罪刑法定原則一直被奉為保護(hù)人權(quán)、防止刑罰權(quán)濫用的國(guó)際公認(rèn)的重要原則。 追溯罪刑法定的理論基礎(chǔ)，最具有的代表性的是自然法理論、三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)。自然法理論認(rèn)為，國(guó)家權(quán)力來(lái)源于人們與國(guó)家訂立的契約，為了防止公權(quán)力特別是刑罰權(quán)的濫用侵害公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，所以刑罰權(quán)必須體現(xiàn)尊重人權(quán)、保障自由；而限制這種刑罰權(quán)最好的方式就是以事先的法律的形式明文規(guī)定。三權(quán)分立的集大成者孟德斯鳩提出立法機(jī)關(guān)必須以明確而具體的法律來(lái)規(guī)定犯罪和刑罰，以保障個(gè)人的自由和權(quán)利。毫無(wú)疑問(wèn)，罪刑法定主義正是三權(quán)分立理論的產(chǎn)物；心理強(qiáng)制說(shuō)主張趨利避害是人之本性，人們對(duì)犯罪所得的快樂(lè)和受法律懲罰的痛苦比較之后就會(huì)在心理上自動(dòng)抑制犯罪。而罪刑法定以預(yù)告刑罰的方式，抑制人的犯罪意念和行為。罪刑法定實(shí)乃費(fèi)爾巴哈心里強(qiáng)制說(shuō)的內(nèi)在要求和必然結(jié)論。（二） 被告人的地位馬克思、恩格斯在德意志意識(shí)形態(tài)一書(shū)曾指出：“犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治的斗爭(zhēng)，和法一樣，也不是隨心所欲產(chǎn)生的?！睆倪@我們可以清楚地看出，犯罪實(shí)際上是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的一種斗爭(zhēng)，因此由犯罪引發(fā)的刑事法律關(guān)系當(dāng)然就是個(gè)人和國(guó)家的關(guān)系。在民事訴訟中原、被告的地位是完全平等的，但在刑事訴訟中，原、被告地位是不平等的。公訴人代表國(guó)家對(duì)被告人提出訴訟，被告人和公訴人之間力量懸殊。特別是在我國(guó)現(xiàn)階段，受到傳統(tǒng)刑法觀念的限制和法治水平不足的特有國(guó)情下，強(qiáng)調(diào)對(duì)被告人的利益保護(hù)才能真正地防止被告人的受到侵害。如果我們的法律不強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者利益的話，那么作為弱者的被告人在強(qiáng)大的公訴人面前利益必然受到侵害。參見(jiàn)劉憲權(quán)著：中國(guó)刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第70-72頁(yè)。（三） 罪刑法定內(nèi)容的應(yīng)有之義有利于被告人精神實(shí)際上貫徹在罪刑法定的方方面面。首先，罪刑法定原則從“不定罪，不處罰”的側(cè)面提出來(lái)的，這恰恰體現(xiàn)了對(duì)被告人的保護(hù)；第二，法不溯及既往原則正是為了保護(hù)被告人的利益才得以修正，即新的法律原則上不溯及既往，除非審判時(shí)法律對(duì)被告人更為有利；第三，禁止類推。類推即將法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的案件事實(shí)比照刑法規(guī)定類似的條文加以定罪量刑。這增大了司法人員恣意擅斷的可能性，一般人無(wú)法預(yù)見(jiàn)自己行為會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果，進(jìn)而導(dǎo)致被告人的合法權(quán)益隨時(shí)可能遭到被侵害的危險(xiǎn)。新刑法廢除類推制度，強(qiáng)調(diào)刑法的保障功能，在行為有社會(huì)危害性但刑法未規(guī)定為犯罪的情況下，不得認(rèn)定為犯罪，無(wú)疑有利于被告人；第四，排斥習(xí)慣法和禁止絕對(duì)不確定的法定刑都保證了被告人對(duì)自己所犯罪行和因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果有了一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，也更加有利于被告人。三、 罪刑法定在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)罪刑法定原則集中體現(xiàn)在現(xiàn)行刑法的第三條：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”刑法總則對(duì)犯罪的概念、犯罪的主體、刑罰種類、故意犯罪等都做出了明確規(guī)定；分則對(duì)具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定，加上我國(guó)廢除了類推制度，這些無(wú)不體現(xiàn)著罪刑法定原則。由此有人認(rèn)為我國(guó)罪刑法定應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面：一是“要定罪，要處罰” ，二是“不定罪，不處罰”。這就是所謂的“兩點(diǎn)論”?！皟牲c(diǎn)論”是把刑法的雙重機(jī)能要求強(qiáng)加到罪刑法定原則之上。罪刑法定原則機(jī)能只能突出對(duì)行為人個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)，而不是像刑法一樣達(dá)到保護(hù)機(jī)能和保障功能的統(tǒng)一。如果根據(jù)我國(guó)刑法第三條的規(guī)定就認(rèn)為罪刑法定原本內(nèi)容就包含“兩點(diǎn)論”，甚至進(jìn)一步提出罪刑法定原則首先應(yīng)當(dāng)追求“要定罪，要處罰”的內(nèi)在價(jià)值，那就完全背離了罪刑法定原則的基本精神和價(jià)值取向。參見(jiàn)劉憲權(quán)著：中國(guó)刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第66-68頁(yè)?！安欢ㄗ铮惶幜P”才是罪刑法定原則內(nèi)容和基本精神的統(tǒng)一。