企業(yè)法律風險認識預防及防范體系的建立

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1、企業(yè)法律風險認識、預防及防范體系的建立本次講座的目的是通過介紹企業(yè)法律風險防范的概念、必要性及表現，講解各單位如何通過法律風險的評估，建立本單位的法律風險防范體系，并形成規(guī)范、嚴格的運行監(jiān)督機制。通過講座，使各單位樹立超前控制法律風險、減少糾紛的意識。一、企業(yè)法律風險概述1、法律風險的概念和主要類型這里要介紹一下關于風險的問題。大家都知道，企業(yè)是以營利為目的的，而任何利潤的獲取，必然伴隨著風險?；鶚I(yè)長青是每一個企業(yè)家的夢想，我們也提出了百年礦業(yè)的構想，百年老店卻總是鳳毛麟角。企業(yè)存在一天，風險就相伴隨一天。海爾集團董事長張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時時刻刻提醒自己。華

2、為企業(yè)董事長任正非寫過一篇華為的冬天，對華為在迅速發(fā)展中面臨的風險做了全面剖析。其中有這樣一句至理名言：“每一天，我都要提醒自己：企業(yè)離破產只有一步之遙?！?可見，無論企業(yè)大小、企業(yè)境況如何，成熟的企業(yè)管理者總是能夠充分地認識到企業(yè)面臨的危機。 面對無處不在，無時不在的企業(yè)經營法律風險，如何才能更好地預防和控制法律風險？企業(yè)對專業(yè)法律服務的需求是客觀存在的，或許您已經聘請了法律顧問，一份看似無所不包、無所不為的法律顧問協議，總使你感到所能夠提供的法律服務是單一的，法律顧問往往只是提供被動式服務，有的僅局限在訴訟領域。企業(yè)家也只是在有糾紛時才想起顧問，法律顧問的作用不能得到充分的體現，面對可能出

3、現的防不勝防的法律風險，卻依然使你感到忐忑不安！企業(yè)存在哪些風險？只有當我們認識了風險的存在形式，才可能加以預防與控制，從系統的角度，企業(yè)風險可以分為： 企業(yè)決策風險：指企業(yè)決策層在決策判斷時可能產生的風險，包括但不限于資產質量與財務指標的判斷風險、行業(yè)前景與投資進入的判斷風險、人力資源配置的判斷風險。企業(yè)管理風險：指企業(yè)管理層在經營管理時可能產生的風險，包括但不限于管理隊伍與管理體系的建設風險、營銷與市場開發(fā)的拓展風險、產品與技術研發(fā)的實施風險。 非經營性風險：指由于客觀環(huán)境的變化而給企業(yè)帶來的難以抗拒的風險，包括但不限于立法調整導致的法律風險、國內經濟環(huán)境惡化導致的經營風險、國際經濟環(huán)境惡

4、化導致的經營風險、戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力導致的經營風險等。 法律的風險：國有企業(yè)法律顧問管理辦法第一次正式提出了“企業(yè)法律風險”的概念。所謂“企業(yè)法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。法律風險不等于違法風險，但所有導致法律風險的行為都具有不規(guī)范性。根據法律風險所產生的結果是否具有單一性，可以分為純粹法律風險和投機法律風險。所謂“純粹法律風險”，是指只能產生法律意義的不利后果的法律風險。所謂“投機法律風險”，是指從法律意義上可能產生有利結果和不利結果的法律風險。投機法律風險是一種機會性風險，它從一定

5、意義上鼓勵人們的冒險行為。根據引發(fā)法律風險的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內部法律風險。所謂“外部環(huán)境法律風險”，是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風險的發(fā)生。所謂“企業(yè)內部法律風險”，是指企業(yè)內部管理、經營行為、經營決策等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內部法律風險是防范的重點。包括直接的法律風險：指法律原因導致的、或者由于經營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風險，例如：企業(yè)決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險、企業(yè)管理體系中合同管理、知識產權管理、

6、管理人法律意識等欠缺而導致的管理風險、立法調整而導致的非經營風險等等。 間接的法律風險：指非法律原因給企業(yè)帶來的各種法律后果，例如：財務風險帶來的法律風險、企業(yè)經營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責任、企業(yè)決策在實施中不可抗力導致的經營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛。可見，法律風險的組成很復雜，預防與控制也就因事而異。直接的法律風險，往往可以通過提高法律意識與企業(yè)法務管理力度而得以加強預防；間接的法律風險，則必須通過各責任部門、各專業(yè)人士的預防而減少損失。 2、法律風險的成因法律風險的成因包括違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動的不規(guī)范性等。3、法律風險防

7、范的必要性、可行性企業(yè)法律風險防范的必要性：（1） 有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風險，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。（2） 有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產和財富，減少因法律風險造成的損失。（3） 有效防范企業(yè)法律風險，是構建和諧社會的重要組成部分。企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產經營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構建和諧社會起著一定的阻礙

8、作用。反之，則可以有力地推進構建和諧社會的進程。企業(yè)法律風險防范的可行性：我們知道，根據引發(fā)法律風險的因素來源，企業(yè)法律風險分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內部法律風險。對于外部環(huán)境法律風險，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內部法律風險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風險防范的重點。企業(yè)內部法律風險的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設立行為、決策行為、管理行為、生產行為、經營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規(guī)范文本，完全可以避免。2005年3月18日，國務院國資委與全球企業(yè)法律顧問協會在京召開了國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇。國務院國資委黃淑

9、和副主任在論壇上發(fā)表了題為加強法律風險防范保障和促進中國國有企業(yè)改革與發(fā)展的講話，對國有重點企業(yè)加強法律風險防范提出了建設性的意見。但是，對眾多中小企業(yè)來說，甚至對一些大型國有企業(yè)來說，防范法律風險還需從基礎工作做起。（1）有效防范企業(yè)法律風險，必須強化企業(yè)領導人和員工的法律風險意識。企業(yè)領導人的法律風險意識，是有效防范企業(yè)法律風險的關鍵。相當部分企業(yè)領導人的法律風險意識仍然滯后，在決策時往往忽視或者輕視了法律風險的存在，更注重于速度和效率，結果是不但達不到決策的預期目標，而且造成不必要的損失，甚至給企業(yè)生產經營帶來嚴重危害，導致企業(yè)走向衰落、倒閉。企業(yè)員工由于工作崗位的不同，發(fā)生的法律風險原

10、因和結果也不盡相同。所以，對不同工作崗位的員工，必須有針對性地培養(yǎng)不同的法律風險意識。只有企業(yè)領導人和全體職工都建立起了法律風險意識，企業(yè)在生產經營活動中，才可能減少和避免發(fā)生潛在的法律風險。（2）有效防范企業(yè)法律風險，必須建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，是有效防范企業(yè)法律風險的重要內容。企業(yè)必須根據自身參與市場競爭的內外部環(huán)境，對涉及法律風險的重要事項，以企業(yè)規(guī)章制度的形式對事前預防、事中控制和事后補救作出明確規(guī)定。同時，對于企業(yè)規(guī)章制度，應根據企業(yè)的發(fā)展和市場競爭環(huán)境的變化，適時作出相應的修改，保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法并適應市場競爭的需要。（3）有效防范企業(yè)法律風險，必須根

11、據企業(yè)實際抓住工作重點。不同類型的企業(yè)，在防范企業(yè)法律風險中，有不同的工作重點。比如生產型企業(yè)與銷售型企業(yè)，在有效防范企業(yè)法律風險中，前者更加注重知識產權管理以及技術創(chuàng)新與保護等工作重點，后者更加注重合同管理、客戶資料的保密和銷售網絡的完善等工作重點。在防范企業(yè)法律風險過程中，企業(yè)必須結合實際抓住工作重點，才不會避重就輕，造成顧此失彼。（4）有效防范企業(yè)法律風險，必須保證企業(yè)法律事務工作人員履行相應的工作職責。雖然每個企業(yè)都不可能按照或者參照企業(yè)法律顧問管理辦法、國有企業(yè)法律顧問管理辦法建立起健全的法律事務工作機構，但是必須要擁有高素質的從事企業(yè)法律事務的工作人員，并保證其履行相應的工作職責。

12、保證企業(yè)法律事務工作人員履行相應的工作職責是有效防范企業(yè)法律風險的重要保證。（5）有效防范企業(yè)法律風險，必須加強企業(yè)內部監(jiān)督與考核。企業(yè)內部監(jiān)督與考核，同企業(yè)生產經營密切機關，也是建立企業(yè)法律風險防范機制的關鍵環(huán)節(jié)。只有加強企業(yè)內部監(jiān)督與考核，切實做到事前預防、事中控制和事后監(jiān)督，才能有效防范企業(yè)法律風險。（6）有效防范企業(yè)法律風險，還需要重視和加強企業(yè)間交流與合作。企業(yè)在參與市場競爭中，與其他企業(yè)不但是競爭對手，也是合作伙伴，相互間應建立起穩(wěn)定的交流與合作關系，彼此取長補短，有效防范企業(yè)法律風險。二、企業(yè)法律風險的表現及影響1、企業(yè)設立、運營中的法律風險 在設立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否

13、對擬設立的企業(yè)進行充分的法律設計，是否對企業(yè)設立過程有充分的認識和計劃，是否完全履行了設立企業(yè)的義務，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設立過程?？梢哉f，一個專業(yè)的法律方案設計及規(guī)范的企業(yè)設立過程是企業(yè)成功的一半。如果在企業(yè)設立之初，就存在著法律上的瑕疵，那么必然會為企業(yè)在日后的運作過程中埋下深遠的法律隱患。這種企業(yè)設立過程中的法律瑕疵，雖然并不一定在短期內引發(fā)法律危機，但只要得不到消除，必然會作為一種法律風險長期存在，一旦發(fā)生，對企業(yè)來說，很可能就是一個致命打擊。 企業(yè)的股權結構是否合理、法人治理結構是否完備、監(jiān)督控制機制是否健全、

14、高管人員之間的權力如何制衡等，如果這些問題在企業(yè)運營過程中解決不好，很可能會“禍起蕭墻”，內部出現爭端和擎制，將直接影響到企業(yè)的健康發(fā)展。公司設立階段比較復雜，需要經過很多行政手續(xù)，準備大量的文件。公司設立階段嚴格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權力義務，保證各方權利義務的平衡；建立和完善公司治理結構，明確公司運作程序，保證公司運營順暢。做到這三點，就基本上達到了預防、化解和控制公司設立階段風險的目的。 下面，對公司設立階段的風險控制予以分別闡釋。 （一）、有限責任公司設立風險法律控制實務 1、有限責任公司股東人數 根據2005年新修訂的公司法第

15、24條的規(guī)定，有限責任公司股東人數為50人以下。因此，設立有限責任公司的股東人數不得超過50人，超過50人的，公司設立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設立公司的所有股東對公司設立無效所產生的債務或損害賠償責任承擔連帶責任。所以，首先要保證設立公司的股東人數不超過50人。 有些改制企業(yè)采取職工聯合設立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實，這樣做對隱名股東而言風險很大，因為一旦發(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自

16、己的股東身份，即使有隱名股東協議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設立公司了。 2、股東身份要求 根據我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨立承擔民事責任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經濟實體。國家公職人員和農村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨立法人資格的經濟實體，不能成為公司股東。 未成年人能不能作為設立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設立公司，但是從我國民法通則的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源，則未成年人視為具

17、有完全民事行為能力人，可以設立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。 其次，股東必須具有實際投資能力。 所以，在簽訂設立公司協議是嚴格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設立風險的一個重要方面。 3、股東出資合同或設立公司協議 股東出資合同或設立公司協議的主要內容為：1、各個股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；2、欲設立的公司的名稱、性質、注冊資金、地址；3、公司經營范圍、經營任務和經營方式；4、出資方式和出資期限；5、股東權利義務；6、轉讓出資或變更注冊資本的程序；7、組織管理機構；8、公司財務

18、管理制度；9、利潤分配和虧損負擔；10、違約責任和爭議解決方式。 一個完善的股東出資合同或設立公司協議應包含上述內容。內容不完善容易導致股東出現糾紛，因為當初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設立公司協議開始有利于自己的補充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產生原因都源于此。另外，除非對原有始的出資合同或設立公司協議進行了修改，否則原始的出資合同或設立公司協議會作為最具有權威的證據。并且，股東出資合同或設立公司協議作為公司章程的一個母版，決定著章程的內容。 出資合同或設立公司協議的核心內容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相

19、互享有的權利和承擔的義務。根據我國公司法第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產；對非貨幣出資方式，應當評估，核實資產。我國公司法沒有對股東出資期限進行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設立公司協議中進行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設立的風險很大。 出資合同或設立公司協議的核心內容之一是公司組織機構和公司機構產生的具體辦法和程序。法院受理的股東權糾紛案件中，由于出資合同或者設立公司協議對公司組織機構和組織機構產生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個問題也引起法律實務界的關注，但是股東在開始設立公司時

20、并不太關心這個問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。 利潤分配或虧損承擔不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設立公司協議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔上，股東有了更多的選擇權，這樣大股東利用優(yōu)勢定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認的，股東注資合同或者設立公司協議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。 4

21、、出資證明書、股東名冊與股東身份 股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權利，是投資者最重要的復合權利。確定股東身份的證據，有股東簽署的股東出資合同書或設立公司協議，還有出資證明書、股東名冊。 我國公司法第32條規(guī)定，有限公司成立后，應當向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。 我

22、國公司法第33條規(guī)定了股東名冊。該條規(guī)定，有限責任公司應當置備股東名冊。股東名冊記載的事項為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。同時規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。所以，如果股東事項變化時，應當辦理變更登記，才能具有對抗第三人的效力。股東有權查閱股東名冊，對股東名冊記載事項與事實有出入的有權提出變更申請，以維護自己的合法權益。 5、公司章程 公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法

23、更多條款體現了“公司自治”原則，將更多內容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準。所以，在制定公司章程時應更加細致和慎重。 有限責任公司的章程由全體股東共同制定。 公司章程主要內容與股東出資合同或者設立公司協議相同，但股東出資合同或者設立公司協議是針對全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對整個公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對外公示。所以，公司章程的內容涵蓋股東出資協議或設立公司協議，但又約定更多內容。 公司章程是解決公司內部糾紛的正式依據。公司章程內容的不完善或不明確不但容易產生糾紛，而且在糾紛產生時沒有具體依據從而不利于糾紛的解決。 公司章程不

24、僅在制定的時候做到內容完備、方案設計科學合理，而且公司章程的修改也要嚴格按照章程規(guī)定的權限和程序進行，并且到工商行政管理部門辦理相應的變更手續(xù)。 6、法定代表人 公司法第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產生了兩套、多套領導班子，造成公司經營無法進行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應該詳細規(guī)定公司

25、法定代表人變更程序，特別是精心設計糾紛解決機制。 7、一人有限公司 一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。 公司法對一人有限公司的財務管理和財產獨立做出了非常嚴格的規(guī)定。公司法第63條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財務會計報告，還要將財務會計報告交會計師事務所審理，出具獨立的審計意見。公司法第64條規(guī)定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。所以，一人有限公司必須建立嚴格財務制度和完整過的會計帳簿、資料，保證公司財務和財產獨

26、立，保持充分的證據，否則容易引發(fā)無限責任的糾紛。 8、股權轉讓 股權轉讓的風險主要有：股東想對股東以外的人轉讓股權，未經過全體股東的過半數同意；股東對外轉讓股權后，其他股東以未經全體股東過半數同意為由主張股權轉讓無效；股東之間對股權的優(yōu)先購買權產生糾紛。 根據我國公司法第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉讓股權；股東對外轉讓股權必須經過全體股東過半數同意；不同意轉讓又不購買股權的股東視為同意轉讓；股東對股權優(yōu)先購買權有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風險較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應該規(guī)定兩個方面的內容

27、：股權轉讓時股權價值的評估確定程序；糾紛產生時的協商解決程序。同時注意轉讓后及時注銷原股東出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書；并修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。2、合同訂立、履行過程中法律風險合同是市場經濟中各類企業(yè)從事商務活動時所采取的最為常見的基本法律形式?？梢哉f，合同貫穿于企業(yè)經營的全過程，只要有商務活動，就必然要產生合同。合同當事人在訂立合同時，考慮更多的是合同利益而非合同風險。合同在避免交易行為不確定性的同時，也可能由于合同約定的缺陷而為當事人埋下法律風險。所有的企業(yè)都是在與各類不同的主體不斷的交易中獲取利益，合同在企業(yè)經營中的廣泛應用，決定了合同訂立、履行中的法律

28、風險廣泛存在。近年來，隨著人們法律意識的增強，很多企業(yè)已經重視合同的訂立，在要約、承諾過程中，都聘請律師參與，請律師起草合同文本。 但是對于很多商務合同而言，簽訂好合同文本只是一個良好的開端，合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。合同履行過程中雙方的來往函件、備忘錄、會談紀要、傳真、電子數據等都是寶貴的證據，都要注意整理和保存。相對于合同文本的法律風險，合同履行的法律風險類型更多，范圍更廣，管理和防范的難度更大。合同法的內容繁雜，在這里僅就與公司日常經營活動關系最密切的合同簽訂、履行過程中的風險防范問題，供參考。 合同有多種形式，我們強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現在以下方面：首先

29、，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益；其次，避免雙方履行過程中產生爭議；再次，預防合作方對業(yè)務員的職務行為不予認可。 一、合同的簽訂過程中的風險防范 ： （一）簽訂前對合作對象的審查（調查）：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發(fā)生。 1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。 2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位

30、和個人不得從事特定的業(yè)務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經濟損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任）。 3、調查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)調查機構對其資信情況進行調查。 （二）合同各主要條款的審查 我們主張，一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結合交

31、易的實際情況進行增刪，對于重要的合同應請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。 1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產品尤其要注意。我們在與客戶協商的時候，要對各型號產品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現差錯。 2、質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。 合同法第 125條規(guī)定：當事人對合同條款有爭議的，應當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。） 3、包裝條款。對于購貨方提出的特殊

32、包裝方法應當引起足夠的重視。 4、交付方式條款（送貨條款）：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。 5、付款條款： 應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處： A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內付款?！?B：檢驗合格后付款；應更正為

33、“檢驗合格后_日內付款”。 6、違約責任條款： 如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。 7、爭議處理條款 （1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照中華人民共和國民事訴訟法第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當事人協議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有： a、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”； b、約定由上述五個地方以外的法院管轄； c、約定違反了級別管轄的規(guī)

34、定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。 （2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。 我國仲裁機構設立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構的。 8、在這里特別提醒！貨物所有權約定條款的運用。約定了貨物的所有權仍歸我方的情況下，我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償等權利。 9、對于對方提供的格式合同應特別注意：要應勢而變，不可以不加審查地完

35、全適當其條款。 （三）簽訂時的注意事項 1、合作方應加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕涋k人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。注意： a、對方的授權委托書應該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據。 b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經理、業(yè)務人員等都需要明確的授權委托書。 2、加蓋的公章應清晰可辨。 3、合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。 （四）擔保合同：為了防范風險，在與合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保合同應注意以下幾個問題 1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，

36、擔保人只能是本合同以外的第三人。 2、哪些財產可以用于提供擔保？ 依照擔保法第三十七條規(guī)定，下列財產不得抵押：一、土地所有權；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，（擔保法關于該款有除外規(guī)定），三、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；六、依法不得抵押的其他財產。 提醒注意：我國法律對某些財產的抵押規(guī)定必須經過登記合同才能生效。（土地使用權，城市房地產，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設備和其他動產） 3、哪些人不可

37、以做為保證擔保的保證人？ 國家機關，學校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團體，以及企業(yè)法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。 4、定金條款： a、應明確所繳款項的性質是“定金” 定金條款應寫明“定金”字樣，最高院關于適用擔保法若干問題的司法解釋第 118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。 b、定金不得超過主合同標的額的百分之二十 擔保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債

38、務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。 （五）簽訂以后 1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。 二、合同的履行過程中的風險防范。 合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。 作為產銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時候，必須由合同中注明的經辦人簽收貨物，或者由經對方書面授權的其他人簽收。實踐中，履行過程的風險更多的是來自對

39、方的履約情況和在履行過程中相關證據的缺失。 (一)接收支票時應注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當時應重點審查以下內容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失： 1、收款人名稱是否正確； 2、書寫是否清楚，字跡是否潦草； 3、大小寫的金額是否一致； 4、大寫數字是否正確。請問：“參”和“叁”，哪一個是數字“3”的正確的漢字大寫？一般的銀行對于這兩個字不會特別注意，但是實踐中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例，應盡量避免這種錯誤）； 5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰； 6、如果是經過背書的支票，應

40、審查背書是否連續(xù)； 7、有無偽造變造的痕跡。 （二）出具收據和接收收據時的注意事項： 案例： A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO號，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日?！闭埓蠹抑赋鲞@張收據的缺陷。（遺漏的相關信息：相對應的合同；款項是否已經支付；公司的公章）。經營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應當讓對方出具收條，并一定要在收據中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收具也應將有利的相關信息都包含進去。 （三）出現糾紛時的處理方法： 1、應本著友好協商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證

41、據。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。 2、簽訂還款協議注意事項：在協議中已應當寫明對方承認的欠款數額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協議還應加蓋欠款單位的公章 （四）履行風險的防范手段 1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權益。 （1）、中止履行的條件：合同法第六十八條：有確切證據證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經營狀況嚴重惡化；二、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；三、喪失

42、商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止合同的履行應視具體情況而定，不能一概而論。 （2）、解除合同的條件：合同法第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；三、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。 綜上所述，在簽訂合同時一定要做到

43、以下幾步： 1、要全面分析對方資信、實力； 2、根據雙方的實際情況完善合同文本和相關條款； 3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字，審查蓋章單位和簽字人的授權范圍； 4、履行過程中要跟蹤審查對方的資信、履約能力等，并保存好履行過程中的相關證據； 5、出現糾紛時要做好訴訟、調解、變更協議等多種準備； 6、向專業(yè)律師請教并作最后審核。 3、企業(yè)并購法律風險在全球范圍內，企業(yè)并購逐漸成為現代投資的一種主流形式，而這一復雜的資產運作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮企業(yè)并購的積極效果。我國目前有關企業(yè)并購的法律法規(guī)仍不完善、不系統，甚至在一些方面還存在著許多問題和缺陷，因此企業(yè)并購產生的法律風險

44、具有一定的特殊性。 從法律風險的角度看，企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產狀態(tài)，對收購方而言法律風險并沒有變化。因此，企業(yè)并購的法律風險主要表現在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、反不正當競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規(guī)，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。4、知識產權法律風險目前，我國很多企業(yè)的知識產權保護意識不強，沒有站在企業(yè)生存之根、發(fā)展之源的高度來認知識產權的市場價值和經濟價值。知識產權包括商標權、專利權、著作權等權利，是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態(tài)的特殊財產，要求相關法律給予特別規(guī)定。在知識產權領域，保護和侵權是一對孿生兄弟，企業(yè)稍有疏忽，自己的知識產

45、權輕易地被別人侵犯，同時，稍有不慎，自己侵犯了別人的知識產權，無論是侵權還是被侵權，都將面臨著巨大的法律風險?！把胍曇惶住薄ⅰ按和怼钡缺粨屪⒓词菢O好的例子。如果從企業(yè)自身找原因的話，決策層和顧問律師風險防范意識欠缺可能是最重要的因素之一。4.1技術合同風險一、 技術合同的概念 技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。 二、 技術合同一般應規(guī)定的內容（一） 項目名稱；（二） 標的的內容、范圍和要求；（三） 履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方法；（四） 技術情報和資料的保密；（五） 風險責任的承擔；（六） 技術成果的歸屬和收益的分成方法；（七） 驗收標

46、準和方法；（八） 價款、報酬或者使用費及其支付方法；（九） 違約金或者損失賠償的計算方法；（十） 解決爭議的方法；（十一） 名次和術語的解釋 與合同履行有關的技術背景資料、可行性論證和技術評價報告、項目任務書和計劃書、技術標準、技術規(guī)范、原始設計和工藝文件，以及其他技術文檔，按照當事人的約定可以作為合同的組成部分。 三、 技術合同的欺詐及漏洞 1利用技術轉讓合同中的包銷條款對技術受讓方進行欺詐。 技術轉讓合同是技術持有方將自己的技術交付給受讓方使用并從中獲得報酬而由技術持有方和被許可實施方簽訂的合同。在技術轉讓合同中欺詐人經常利用合同中的包銷條款進行欺詐。包銷條款是指技術持有人，將技術轉讓或許

47、可給受讓方后，為增加技術轉讓的吸引力，減少受讓方對投資風險的畏懼，承諾全部承銷技術受讓方根據該技術生產的產品，這種承諾性條款就是包銷條款。包銷條款對技術受讓方或被許可方產生極大的誘惑力，認為這種合同沒有任何風險，合同實施后穩(wěn)賺不賠，從而對合同標的不進行認真的可行性分析就與技術持有人簽訂合同，為合同欺詐埋下伏筆。技術合同欺詐中的包銷條款一般都是很原則的條款，通常都必須另定補充協議才能實現。因此即使有包銷條款，包銷條款也很難履行，并且很難追究欺詐人的法律責任。欺詐人往往利用包銷條款虛夸產品的銷售量，誘使對方支付較高的技術轉讓費，甚至提供市場可行性報告、技術實施計劃等材料，而在實際履行中往往以種種借

48、口拒絕包銷產品，或以極低的價格回購，使生產方最終放棄包銷而改為自銷。 2技術轉讓合同簽訂后，以提供技術實施設備等條件為名，不平等獲得受讓方財產。 技術合同的標的不是一般的物品，而是一種無形的知識或技術。因此在技術轉讓過程中，技術持有方一般都要向受讓方提供相關條件和進行具體的實施指導。在技術轉讓合同欺詐中欺詐人往往要求受讓方必須使用技術持有方提供的技術設備，否則便不保證產品的質量，而受讓方由于受專業(yè)知識的影響未能對該設備的技術先進性進行考察，盲目的接受該設備而一旦發(fā)現該技術不具有先進性，生產出的產品沒有市場時已無法退回該設備，而技術轉讓方實際則達成了銷售該設備的目的并從中獲得了利潤。另外有的欺詐

49、人則以代受讓方定購設備為名，從中獲取高額利潤，受讓方以為設備如不由技術持有者組織定購會影響技術實施而同意該約定，事實上該設備往往是市場上很普遍的設備，欺詐人從中獲取了高額利潤。 3技術合同欺詐人將不成熟的或不可實施的技術當作可實施的技術轉讓給受讓方。 技術合同欺詐中欺詐人經常使用的另一種手段是將不成熟的或者根本不可實施的技術當作可實施的技術轉讓給受讓方。由于我國法律沒有將技術的成熟程度作為交付標的的一個前提，所以經常出現將尚不成熟的技術當作成熟的技術，非專利產品當作專利產品進行轉讓。還有的是將尚處于試驗階段的技術成果作為已成為商品的技術成果進行轉讓，從而使受讓方承擔更高的費用繼續(xù)進行試制、提高

50、、完善、成型，往往得不償失。 4技術合同中易出現的漏洞。 技術合同中包含有技術咨詢合同、技術服務合同、技術轉讓合同、技術開發(fā)合同等不同類型。每一類合同都有其自身不同的特點，在技術咨詢合同中雙方當事人應對所涉及技術問題、咨詢報告的內容、期限、質量進行詳細約定尤其對咨詢報告可能出現的虛假、延誤問題應當明確違約責任。在技術服務合同應對工作條件、工作成果等技術事項明確約定。在技術轉讓合同中當事人應當約定使用該技術的范圍，技術持有人應當保證該技術的實用性、可行性。在技術開發(fā)合同中易出現的漏洞經常是對所開發(fā)出的技術的所有權約定不明確，對技術成果的后續(xù)改進成果的分享方法約定不明確等。 四、 技術合同漏洞及欺

51、詐的防范 1對技術合同中的技術標的進行嚴格的科學審查，全面了解該技術的真實性、可靠性、市場價值。 技術合同中的技術標的一般由于其具有先進性，當事人并不太能憑自身的知識了解，但是技術成果不可能違反科學的常理和規(guī)律，可以在簽訂合同前向有關部門或技術人員鑒定該技術的可行性。對技術標的的考察還應了解該技術實施后可能創(chuàng)造的經濟效益、市場范圍、是否已實施、實施范圍，從而對付出的成本有所衡量。 2在技術合同中對技術標的的來源和技術的持有人進行考察。 對技術標的的來源進行考察是預防合同欺詐的有效手段，創(chuàng)造技術成果的單位或個人的技術水平決定了技術成果的水平，通過對技術來源和對技術持有人的考察會對技術成果的可信度

52、有所了解，但這只能作為參考對技術成果的技術指標還是應當由專家進行判斷。另外在技術轉讓合同中，受讓方應當對技術成果的所有權歸屬進行考察，以免與非所有權人訂立合同而產生糾紛。 3對技術轉讓合同中的技術成果的實用價值進行綜合考察。 技術受讓方除對一項技術考察其是否真實、是否具有先進性外，還應當考察該技術是否實用，依靠自己的技術力量和資金力量能否實施，該技術是否成熟，是否能夠馬上進行大規(guī)模的工業(yè)生產，現階段的社會經濟狀況是否適用該技術。對一項技術能否控制最終決定著該項技術的能否實施，如果受讓人對上述方面的考察中有一項或多項不能確定，那么對合同簽訂一定要慎重，否則很可能蒙受損失。 4技術合同中的受讓方對

53、技術使用費、技術轉讓費的支付方式一定要慎重，對違約責任要約定明確，使受欺詐的可能性降到最低程度。 技術合同欺詐人一般都以技術使用費、技術轉讓費為目標。在技術合同簽訂中費用的支付，對受讓人來說不先支付費用而在合同實施后，根據產品的銷售按比例提成或盈利后給對方分配一定的利潤，應當是風險最小的一種支付方式。合同欺詐人一般只接受一次性支付，如果對方寧可以極低價格轉讓也不接受其他方式的支付，受讓方應當提高警惕以免上當。另外在技術合同中對違約責任應當制定的明確詳細，為防止合同欺詐提供更多的法律保護。4.2商業(yè)秘密的法律風險及防范技術含量高，信息含量大，是高新技術企業(yè)的一般特征。在信息傳輸無限制的網絡時代，

54、如何保證這些技術和信息不被公開或被競爭對手所掌握，是企業(yè)生死存亡的關鍵?？梢哉f，商業(yè)秘密的保護貫穿于企業(yè)發(fā)展的各階段，尤其是在研究開發(fā)期、業(yè)務穩(wěn)定發(fā)展期和風險融資階段。因此，在商業(yè)秘密的保護中企業(yè)面臨的最大風險就是商業(yè)秘密泄露的法律風險，侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴重的，可以構成侵犯商業(yè)秘密罪，而商業(yè)秘密一旦遭到侵犯，即使獲得賠償，有關信息的秘密性也可能喪失。商業(yè)秘密泄露的途徑主要是企業(yè)內部管理過程中和外部交往活動中的泄露。主要表現為以下幾個方面：（一）研發(fā)階段商業(yè)秘密泄露的法律風險在技術開發(fā)階段，對技術情報、資料、試驗數據，設計方案，技術程序、電子文檔，開發(fā)計劃和進度等信息缺少保護，尤其是對核心技術員

55、工掌握的技術數據和成果缺少有效監(jiān)控，有的技術開發(fā)人員甚至為了晉升高級職稱擅自發(fā)表論文，把整個技術研制的過程、主要理論依據、主要的技術參數都通過論文不經意地公開了，致使技術成果價值流失。 企業(yè)商業(yè)秘密過于集中，使個別員工或幾個員工就可以掌握企業(yè)整套能夠投放市場的商業(yè)秘密，一旦員工離職則導致商業(yè)秘密泄露。研發(fā)系統過于集中，員工能夠集中接觸商業(yè)秘密，以致幾個員工就可以帶走公司的一個完整技術。 此外，廣告、商貿展覽等信息發(fā)布行為能降低秘密性。對新開發(fā)的技術進行說明和描述，就屬于向公眾批露，從法律上講，就等于放棄或損害了企業(yè)獲得商業(yè)秘密保護的權利。企業(yè)不慎重的對外發(fā)布或泄露研發(fā)信息，容易導致競爭對手的警

56、覺和重視，由此可能在技術上率先取得突破，對市場先機的取得十分不利。 （二）申請專利權過程中商業(yè)秘密泄露的法律風險 對于獲取專利權而言，其不利的代價就是在申請的過程中要公開技術秘密，容易被他人通過專利申請檢索獲取關鍵信息，進行模仿或利用，往往發(fā)生申請者尚未取得專利權，而市場上以出現同類產品，由此產生復雜的法律風險。 如果一個企業(yè)缺少保護意識，就有可能將全部技術秘密或核心技術成果通過法定的公布程序公開（專利申請初步審查合格后，滿十八月后即行公布），其后果可想而知。因此，公開范圍的大小、是否涉及核心技術秘密，是否容易被模仿等，都應是企業(yè)在申請專利的過程中必須考慮的問題。 （三）商業(yè)合作中商業(yè)秘密泄露

57、的法律風險 企業(yè)在從事外部商業(yè)合作時，也是最容易泄露商業(yè)秘密的時候，關鍵在于保密意識不強，保密制度不健全的原因。往往只重視商業(yè)合作本身，而對相關的商業(yè)秘密缺少保護手段或措施，主要通過以下途徑泄露： 1、國內外合作伙伴考察、參觀過程中商業(yè)秘密泄露的法律風險企業(yè)自身經驗介紹、接待來訪時輕易將信息透露給別人，企業(yè)需要有完善的外事接待商業(yè)秘密保護制度。 一些國內企業(yè)為了獲得國外訂單或合作機會，主動邀請外商參觀自己的生產線和工藝流程，殊不知在參觀者中可能混雜著工業(yè)間諜。此后不久，外國廠商也生產出同樣的產品，因此而造成不必要的經濟損失，包括市場機會的喪失。如果企業(yè)能重視到商業(yè)秘密的保護，此種損失完全可以避

58、免或降低。參觀應避開敏感區(qū)域，勿做詳細解釋，勿對生產制造工藝進行演示，并要求來訪者參觀商業(yè)秘密設備時簽訂保密協議。 2、締約前商業(yè)秘密泄露的法律風險 以高新技術企業(yè)為例，高新技術企業(yè)在創(chuàng)業(yè)過程中往往需要風險投資，其必要前提是向對方提交一份商業(yè)計劃書。商業(yè)計劃書中無例外地包含有企業(yè)的商業(yè)秘密，但許多企業(yè)并未在商業(yè)計劃書上注明其包含有本企業(yè)的商業(yè)秘密，并要求對方予以保密。 同理，企業(yè)掌握某項技術但需要有人合作并在與合作對象商談合作時，為了證明自己技術的存在及價值，而必然向合作對象披露全部或部分技術信息或商業(yè)信息，許多企業(yè)忽視在商談前簽訂保密協議，要求對方保守此類信息。因此，企業(yè)在締約前應防止或制約

59、對方將知悉的商業(yè)秘密泄露或不正當的使用，否則可追究對方締約過失責任。 3、締約后商業(yè)秘密泄露的法律風險 許多企業(yè)認為只要簽約就達到目的了，殊不知在業(yè)務合同中更多涉及的是企業(yè)的供銷渠道及經營秘密等，而這些信息應納入商業(yè)秘密的保護范疇。企業(yè)經常需要把產品、零部件、材料、生產設備或工藝的某些機密透露給供應商和客戶，而這些人往往也要與該企業(yè)的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿往來。即使是最講信用的供應商，也可能是泄露商業(yè)秘密的危險源，尤其是關鍵環(huán)節(jié)的供應商。 所以，只要企業(yè)認為是需要保密的，就有必要在合同中加入保密條款，要求合作對方不得將雙方在合同中約定或履行的內容向任何第三方披露。否則，當對方對外泄露

60、與本企業(yè)有關的合同內容，將不視為是侵犯本企業(yè)的商業(yè)秘密。 4、員工流動中商業(yè)秘密泄露的法律風險 案例：中關村某高新技術企業(yè)，是目前國內惟一擁有某項高新技術的公司。當掌握其軟件研發(fā)和硬件調試技術的技術人員離開公司后，與原公司的某客戶合作，利用其掌握的技術從事與原公司相同的業(yè)務，造成原公司損失數百萬元。 可見，核心員工跳槽帶走技術秘密和客戶資源將對高新技術企業(yè)帶來難以估量的損失。核心技術員工是指承擔研發(fā)任務，掌握關鍵技術秘密的專業(yè)技術人員，但許多企業(yè)對核心技術員工監(jiān)管不力。主要表現為未針對其簽訂競業(yè)限制條款，造成核心技術員工通過跳槽泄露原企業(yè)的商業(yè)秘密。對于企業(yè)來說，證明商業(yè)秘密的存在本身就很困難

61、，要證明企業(yè)員工是否利用了這種信息難度更大，尤其是難以區(qū)分一般信息與商業(yè)秘密信息的差別。所以，應通過競業(yè)限制條款以盡可能地避免員工利用商業(yè)秘密。 在員工流動過程中商業(yè)秘密泄露的主要表現是核心技術員工跳槽泄露商業(yè)秘密，此外，在職職工兼職、退休員工為他人提供服務等也是泄露的常見途徑，同樣需要競業(yè)限制條款的約束。從風險的角度看，主要是人員管理的缺陷，對員工缺少有效的商業(yè)秘密教育和管理、監(jiān)控手段。 因此，企業(yè)必須重視商業(yè)秘密的法律保護，而保護過程中的風險多來自企業(yè)自身。如果企業(yè)能夠明確商業(yè)秘密容易泄露的環(huán)節(jié)，并采取有力的預防措施，就可以有效避免商業(yè)秘密泄露的法律風險，這需要企業(yè)制定完善的商業(yè)秘密保護制

62、度，并得到完全的遵守和執(zhí)行。4.3專利保護中的法律風險根據實踐經驗，企業(yè)專利保護過程中，主要面臨來自專利申請、專利運營、侵權保護和專利管理等幾個階段的法律風險。也就是說企業(yè)專利的保護貫穿于企業(yè)經營運作的全過程。 在專利申請過程中的主要面臨來自新穎性喪失、可申請專利范圍選擇不當、專利申請文件不完善、未充分利用“優(yōu)先權原則”、未充分利用“申請在先原則”、專利申請與“在先權利”沖突、不及時申請發(fā)明專利實質審查的等諸多方面的法律風險。 在專利運營中，主要面臨來自專利許可、專利轉讓等專利市場運作與合同管理中的法律風險。在專利侵權保護中，主要面臨來自侵權行為認識不全面和侵權救濟措施運用中的法律風險。在專利

63、管理過程中，主要面臨來自研發(fā)階段專利管理、專利申請管理、專利運營管理、專利信息管理等幾個方面的法律風險。 上述風險的預防和解決，需要在專利保護法律風險評估的基礎上，有針對性的采取相關有效措施。企業(yè)應高度重視專利保護問題，如果能夠在相關過程中采取了有針對性的措施，對專利保護形成動態(tài)管理，將有助于降低或控制專利保護中的法律風險。4.4知識產權管理中的法律風險知識產權作為無形資產，通過權益實施的過程，即許可、轉讓或其他方式，可以充分發(fā)揮知識產權的經濟和市場價值，但企業(yè)在知識產權權益實施或運營過程中面臨著較大法律風險，直接影響到知識產權價值的發(fā)揮或商業(yè)利益的大小，主要涉及兩個方面的問題： （一）知識產權商業(yè)利用策略缺失或不健全的法律風險 在實踐中，多數高新技術企業(yè)在權益實施手段、市場價值、知