企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)預(yù)防及防范體系的建立

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)、預(yù)防及防范體系的建立本次講座的目的是通過介紹企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的概念、必要性及表現(xiàn)，講解各單位如何通過法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，建立本單位的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，并形成規(guī)范、嚴(yán)格的運(yùn)行監(jiān)督機(jī)制。通過講座，使各單位樹立超前控制法律風(fēng)險(xiǎn)、減少糾紛的意識(shí)。一、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)概述1、法律風(fēng)險(xiǎn)的概念和主要類型這里要介紹一下關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的問題。大家都知道，企業(yè)是以營(yíng)利為目的的，而任何利潤(rùn)的獲取，必然伴隨著風(fēng)險(xiǎn)?；鶚I(yè)長(zhǎng)青是每一個(gè)企業(yè)家的夢(mèng)想，我們也提出了百年礦業(yè)的構(gòu)想，百年老店卻總是鳳毛麟角。企業(yè)存在一天，風(fēng)險(xiǎn)就相伴隨一天。海爾集團(tuán)董事長(zhǎng)張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時(shí)時(shí)刻刻提醒自己。華為企業(yè)董事長(zhǎng)任正非寫過一篇華為的冬天，對(duì)華為在迅速發(fā)展中面臨的風(fēng)險(xiǎn)做了全面剖析。其中有這樣一句至理名言：“每一天，我都要提醒自己：企業(yè)離破產(chǎn)只有一步之遙?！?可見，無論企業(yè)大小、企業(yè)境況如何，成熟的企業(yè)管理者總是能夠充分地認(rèn)識(shí)到企業(yè)面臨的危機(jī)。 面對(duì)無處不在，無時(shí)不在的企業(yè)經(jīng)營(yíng)法律風(fēng)險(xiǎn)，如何才能更好地預(yù)防和控制法律風(fēng)險(xiǎn)？企業(yè)對(duì)專業(yè)法律服務(wù)的需求是客觀存在的，或許您已經(jīng)聘請(qǐng)了法律顧問，一份看似無所不包、無所不為的法律顧問協(xié)議，總使你感到所能夠提供的法律服務(wù)是單一的，法律顧問往往只是提供被動(dòng)式服務(wù)，有的僅局限在訴訟領(lǐng)域。企業(yè)家也只是在有糾紛時(shí)才想起顧問，法律顧問的作用不能得到充分的體現(xiàn)，面對(duì)可能出現(xiàn)的防不勝防的法律風(fēng)險(xiǎn)，卻依然使你感到忐忑不安！企業(yè)存在哪些風(fēng)險(xiǎn)？只有當(dāng)我們認(rèn)識(shí)了風(fēng)險(xiǎn)的存在形式，才可能加以預(yù)防與控制，從系統(tǒng)的角度，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以分為： 企業(yè)決策風(fēng)險(xiǎn)：指企業(yè)決策層在決策判斷時(shí)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于資產(chǎn)質(zhì)量與財(cái)務(wù)指標(biāo)的判斷風(fēng)險(xiǎn)、行業(yè)前景與投資進(jìn)入的判斷風(fēng)險(xiǎn)、人力資源配置的判斷風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)：指企業(yè)管理層在經(jīng)營(yíng)管理時(shí)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于管理隊(duì)伍與管理體系的建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)、營(yíng)銷與市場(chǎng)開發(fā)的拓展風(fēng)險(xiǎn)、產(chǎn)品與技術(shù)研發(fā)的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 非經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn)：指由于客觀環(huán)境的變化而給企業(yè)帶來的難以抗拒的風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于立法調(diào)整導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)、國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等。 法律的風(fēng)險(xiǎn)：國(guó)有企業(yè)法律顧問管理辦法第一次正式提出了“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)”的概念。所謂“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指在法律實(shí)施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。法律風(fēng)險(xiǎn)不等于違法風(fēng)險(xiǎn)，但所有導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)的行為都具有不規(guī)范性。根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的結(jié)果是否具有單一性，可以分為純粹法律風(fēng)險(xiǎn)和投機(jī)法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“純粹法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指只能產(chǎn)生法律意義的不利后果的法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“投機(jī)法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指從法律意義上可能產(chǎn)生有利結(jié)果和不利結(jié)果的法律風(fēng)險(xiǎn)。投機(jī)法律風(fēng)險(xiǎn)是一種機(jī)會(huì)性風(fēng)險(xiǎn)，它從一定意義上鼓勵(lì)人們的冒險(xiǎn)行為。根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指由于企業(yè)以外的社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。所謂“企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營(yíng)行為、經(jīng)營(yíng)決策等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)是防范的重點(diǎn)。包括直接的法律風(fēng)險(xiǎn)：指法律原因?qū)е碌摹⒒蛘哂捎诮?jīng)營(yíng)管理時(shí)缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，例如：企業(yè)決策判斷時(shí)缺乏法務(wù)支持而導(dǎo)致的決策風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)管理體系中合同管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、管理人法律意識(shí)等欠缺而導(dǎo)致的管理風(fēng)險(xiǎn)、立法調(diào)整而導(dǎo)致的非經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等等。 間接的法律風(fēng)險(xiǎn)：指非法律原因給企業(yè)帶來的各種法律后果，例如：財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責(zé)任、企業(yè)決策在實(shí)施中不可抗力導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛?？梢姡娠L(fēng)險(xiǎn)的組成很復(fù)雜，預(yù)防與控制也就因事而異。直接的法律風(fēng)險(xiǎn)，往往可以通過提高法律意識(shí)與企業(yè)法務(wù)管理力度而得以加強(qiáng)預(yù)防；間接的法律風(fēng)險(xiǎn)，則必須通過各責(zé)任部門、各專業(yè)人士的預(yù)防而減少損失。 2、法律風(fēng)險(xiǎn)的成因法律風(fēng)險(xiǎn)的成因包括違法行為、自甘冒險(xiǎn)行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動(dòng)的不規(guī)范性等。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防范的必要性、可行性企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的必要性：（1） 有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的客觀需要。在當(dāng)今世界，國(guó)際國(guó)內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)空前激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來越多。企業(yè)要在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)，必須有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。（2） 有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產(chǎn)和財(cái)富，減少因法律風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。（3） 有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要組成部分。企業(yè)作為社會(huì)的一個(gè)重要組成部分，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況對(duì)社會(huì)穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢(shì)必影響社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進(jìn)構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的可行性：我們知道，根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)的因素來源，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分為外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對(duì)于企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重點(diǎn)。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設(shè)立行為、決策行為、管理行為、生產(chǎn)行為、經(jīng)營(yíng)行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規(guī)范文本，完全可以避免。2005年3月18日，國(guó)務(wù)院國(guó)資委與全球企業(yè)法律顧問協(xié)會(huì)在京召開了國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范國(guó)際論壇。國(guó)務(wù)院國(guó)資委黃淑和副主任在論壇上發(fā)表了題為加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范保障和促進(jìn)中國(guó)國(guó)有企業(yè)改革與發(fā)展的講話，對(duì)國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范提出了建設(shè)性的意見。但是，對(duì)眾多中小企業(yè)來說，甚至對(duì)一些大型國(guó)有企業(yè)來說，防范法律風(fēng)險(xiǎn)還需從基礎(chǔ)工作做起。（1）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須強(qiáng)化企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和員工的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，是有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。相當(dāng)部分企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)仍然滯后，在決策時(shí)往往忽視或者輕視了法律風(fēng)險(xiǎn)的存在，更注重于速度和效率，結(jié)果是不但達(dá)不到?jīng)Q策的預(yù)期目標(biāo)，而且造成不必要的損失，甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)帶來嚴(yán)重危害，導(dǎo)致企業(yè)走向衰落、倒閉。企業(yè)員工由于工作崗位的不同，發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)原因和結(jié)果也不盡相同。所以，對(duì)不同工作崗位的員工，必須有針對(duì)性地培養(yǎng)不同的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。只有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和全體職工都建立起了法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，才可能減少和避免發(fā)生潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。（2）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，是有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的重要內(nèi)容。企業(yè)必須根據(jù)自身參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)外部環(huán)境，對(duì)涉及法律風(fēng)險(xiǎn)的重要事項(xiàng)，以企業(yè)規(guī)章制度的形式對(duì)事前預(yù)防、事中控制和事后補(bǔ)救作出明確規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于企業(yè)規(guī)章制度，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的變化，適時(shí)作出相應(yīng)的修改，保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法并適應(yīng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要。（3）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須根據(jù)企業(yè)實(shí)際抓住工作重點(diǎn)。不同類型的企業(yè)，在防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中，有不同的工作重點(diǎn)。比如生產(chǎn)型企業(yè)與銷售型企業(yè)，在有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中，前者更加注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理以及技術(shù)創(chuàng)新與保護(hù)等工作重點(diǎn)，后者更加注重合同管理、客戶資料的保密和銷售網(wǎng)絡(luò)的完善等工作重點(diǎn)。在防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)過程中，企業(yè)必須結(jié)合實(shí)際抓住工作重點(diǎn)，才不會(huì)避重就輕，造成顧此失彼。（4）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須保證企業(yè)法律事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責(zé)。雖然每個(gè)企業(yè)都不可能按照或者參照企業(yè)法律顧問管理辦法、國(guó)有企業(yè)法律顧問管理辦法建立起健全的法律事務(wù)工作機(jī)構(gòu)，但是必須要擁有高素質(zhì)的從事企業(yè)法律事務(wù)的工作人員，并保證其履行相應(yīng)的工作職責(zé)。保證企業(yè)法律事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責(zé)是有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的重要保證。（5）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核。企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，同企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)密切機(jī)關(guān)，也是建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，切實(shí)做到事前預(yù)防、事中控制和事后監(jiān)督，才能有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。（6）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，還需要重視和加強(qiáng)企業(yè)間交流與合作。企業(yè)在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，與其他企業(yè)不但是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，也是合作伙伴，相互間應(yīng)建立起穩(wěn)定的交流與合作關(guān)系，彼此取長(zhǎng)補(bǔ)短，有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。二、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)及影響1、企業(yè)設(shè)立、運(yùn)營(yíng)中的法律風(fēng)險(xiǎn) 在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否對(duì)擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計(jì)，是否對(duì)企業(yè)設(shè)立過程有充分的認(rèn)識(shí)和計(jì)劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個(gè)合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程?？梢哉f，一個(gè)專業(yè)的法律方案設(shè)計(jì)及規(guī)范的企業(yè)設(shè)立過程是企業(yè)成功的一半。如果在企業(yè)設(shè)立之初，就存在著法律上的瑕疵，那么必然會(huì)為企業(yè)在日后的運(yùn)作過程中埋下深遠(yuǎn)的法律隱患。這種企業(yè)設(shè)立過程中的法律瑕疵，雖然并不一定在短期內(nèi)引發(fā)法律危機(jī)，但只要得不到消除，必然會(huì)作為一種法律風(fēng)險(xiǎn)長(zhǎng)期存在，一旦發(fā)生，對(duì)企業(yè)來說，很可能就是一個(gè)致命打擊。 企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理、法人治理結(jié)構(gòu)是否完備、監(jiān)督控制機(jī)制是否健全、高管人員之間的權(quán)力如何制衡等，如果這些問題在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過程中解決不好，很可能會(huì)“禍起蕭墻”，內(nèi)部出現(xiàn)爭(zhēng)端和擎制，將直接影響到企業(yè)的健康發(fā)展。公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立階段嚴(yán)格執(zhí)行和利用國(guó)家的法律法規(guī)，保證公司合法設(shè)立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)力義務(wù)，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡；建立和完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營(yíng)順暢。做到這三點(diǎn)，就基本上達(dá)到了預(yù)防、化解和控制公司設(shè)立階段風(fēng)險(xiǎn)的目的。 下面，對(duì)公司設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制予以分別闡釋。 （一）、有限責(zé)任公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù) 1、有限責(zé)任公司股東人數(shù) 根據(jù)2005年新修訂的公司法第24條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為50人以下。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會(huì)被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設(shè)立公司的所有股東對(duì)公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。 有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設(shè)立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國(guó)公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時(shí)就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊(cè)上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤(rùn)分紅。其實(shí)，這樣做對(duì)隱名股東而言風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會(huì)、行使表決權(quán)、參與利潤(rùn)分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設(shè)立公司了。 2、股東身份要求 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。國(guó)家公職人員和農(nóng)村承包戶、個(gè)體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。 未成年人能不能作為設(shè)立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設(shè)立公司，但是從我國(guó)民法通則的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設(shè)立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設(shè)立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設(shè)立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。 其次，股東必須具有實(shí)際投資能力。 所以，在簽訂設(shè)立公司協(xié)議是嚴(yán)格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要方面。 3、股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議 股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的主要內(nèi)容為：1、各個(gè)股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；2、欲設(shè)立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊(cè)資金、地址；3、公司經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)任務(wù)和經(jīng)營(yíng)方式；4、出資方式和出資期限；5、股東權(quán)利義務(wù)；6、轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊(cè)資本的程序；7、組織管理機(jī)構(gòu)；8、公司財(cái)務(wù)管理制度；9、利潤(rùn)分配和虧損負(fù)擔(dān)；10、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決方式。 一個(gè)完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含上述內(nèi)容。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢(shì)或利益格局的變化就容易使股東對(duì)原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。另外，除非對(duì)原有始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議進(jìn)行了修改，否則原始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議會(huì)作為最具有權(quán)威的證據(jù)。并且，股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。 出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)我國(guó)公司法第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)；對(duì)非貨幣出資方式，應(yīng)當(dāng)評(píng)估，核實(shí)資產(chǎn)。我國(guó)公司法沒有對(duì)股東出資期限進(jìn)行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議中進(jìn)行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)很大。 出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是公司組織機(jī)構(gòu)和公司機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序。法院受理的股東權(quán)糾紛案件中，由于出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)和組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個(gè)問題也引起法律實(shí)務(wù)界的關(guān)注，但是股東在開始設(shè)立公司時(shí)并不太關(guān)心這個(gè)問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導(dǎo)理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。 利潤(rùn)分配或虧損承擔(dān)不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤(rùn)和承擔(dān)虧損。所以，在利潤(rùn)分配和虧損承擔(dān)上，股東有了更多的選擇權(quán)，這樣大股東利用優(yōu)勢(shì)定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會(huì)因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認(rèn)的，股東注資合同或者設(shè)立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。 4、出資證明書、股東名冊(cè)與股東身份 股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤(rùn)的權(quán)利，是投資者最重要的復(fù)合權(quán)利。確定股東身份的證據(jù)，有股東簽署的股東出資合同書或設(shè)立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊(cè)。 我國(guó)公司法第32條規(guī)定，有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內(nèi)容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊(cè)資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號(hào)和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據(jù)，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。 我國(guó)公司法第33條規(guī)定了股東名冊(cè)。該條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)。股東名冊(cè)記載的事項(xiàng)為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號(hào)。同時(shí)規(guī)定，記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。所以，如果股東事項(xiàng)變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，才能具有對(duì)抗第三人的效力。股東有權(quán)查閱股東名冊(cè)，對(duì)股東名冊(cè)記載事項(xiàng)與事實(shí)有出入的有權(quán)提出變更申請(qǐng)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。 5、公司章程 公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法更多條款體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn)。所以，在制定公司章程時(shí)應(yīng)更加細(xì)致和慎重。 有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同制定。 公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議是針對(duì)全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對(duì)整個(gè)公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對(duì)外公示。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設(shè)立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。 公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時(shí)沒有具體依據(jù)從而不利于糾紛的解決。 公司章程不僅在制定的時(shí)候做到內(nèi)容完備、方案設(shè)計(jì)科學(xué)合理，而且公司章程的修改也要嚴(yán)格按照章程規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，并且到工商行政管理部門辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。 6、法定代表人 公司法第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長(zhǎng)。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對(duì)自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產(chǎn)生了兩套、多套領(lǐng)導(dǎo)班子，造成公司經(jīng)營(yíng)無法進(jìn)行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設(shè)計(jì)糾紛解決機(jī)制。 7、一人有限公司 一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明。 公司法對(duì)一人有限公司的財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定。公司法第63條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，還要將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告交會(huì)計(jì)師事務(wù)所審理，出具獨(dú)立的審計(jì)意見。公司法第64條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，一人有限公司必須建立嚴(yán)格財(cái)務(wù)制度和完整過的會(huì)計(jì)帳簿、資料，保證公司財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，保持充分的證據(jù)，否則容易引發(fā)無限責(zé)任的糾紛。 8、股權(quán)轉(zhuǎn)讓 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)主要有：股東想對(duì)股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)過全體股東的過半數(shù)同意；股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，其他股東以未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效；股東之間對(duì)股權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)產(chǎn)生糾紛。 根據(jù)我國(guó)公司法第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓又不購(gòu)買股權(quán)的股東視為同意轉(zhuǎn)讓；股東對(duì)股權(quán)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應(yīng)該規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)價(jià)值的評(píng)估確定程序；糾紛產(chǎn)生時(shí)的協(xié)商解決程序。同時(shí)注意轉(zhuǎn)讓后及時(shí)注銷原股東出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書；并修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。2、合同訂立、履行過程中法律風(fēng)險(xiǎn)合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中各類企業(yè)從事商務(wù)活動(dòng)時(shí)所采取的最為常見的基本法律形式。可以說，合同貫穿于企業(yè)經(jīng)營(yíng)的全過程，只要有商務(wù)活動(dòng)，就必然要產(chǎn)生合同。合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，考慮更多的是合同利益而非合同風(fēng)險(xiǎn)。合同在避免交易行為不確定性的同時(shí)，也可能由于合同約定的缺陷而為當(dāng)事人埋下法律風(fēng)險(xiǎn)。所有的企業(yè)都是在與各類不同的主體不斷的交易中獲取利益，合同在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的廣泛應(yīng)用，決定了合同訂立、履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)廣泛存在。近年來，隨著人們法律意識(shí)的增強(qiáng)，很多企業(yè)已經(jīng)重視合同的訂立，在要約、承諾過程中，都聘請(qǐng)律師參與，請(qǐng)律師起草合同文本。 但是對(duì)于很多商務(wù)合同而言，簽訂好合同文本只是一個(gè)良好的開端，合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。合同履行過程中雙方的來往函件、備忘錄、會(huì)談紀(jì)要、傳真、電子數(shù)據(jù)等都是寶貴的證據(jù)，都要注意整理和保存。相對(duì)于合同文本的法律風(fēng)險(xiǎn)，合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)類型更多，范圍更廣，管理和防范的難度更大。合同法的內(nèi)容繁雜，在這里僅就與公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)關(guān)系最密切的合同簽訂、履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范問題，供參考。 合同有多種形式，我們強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益；其次，避免雙方履行過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議；再次，預(yù)防合作方對(duì)業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可。 一、合同的簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范 ： （一）簽訂前對(duì)合作對(duì)象的審查（調(diào)查）：了解合作對(duì)象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 1、了解合作方的基本情況，保留其營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個(gè)人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號(hào)碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時(shí)，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。 2、審查合作方有無簽約資格。我國(guó)法律對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個(gè)人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟(jì)損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任）。 3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對(duì)合作方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查。 （二）合同各主要條款的審查 我們主張，一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。訂立合同時(shí)，要力爭(zhēng)做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對(duì)于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實(shí)際情況進(jìn)行增刪，對(duì)于重要的合同應(yīng)請(qǐng)專業(yè)律師審查防患于未然。對(duì)合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。 1、規(guī)格條款：對(duì)于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們?cè)谂c客戶協(xié)商的時(shí)候，要對(duì)各型號(hào)產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時(shí)詳細(xì)了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯(cuò)。 2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時(shí)應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。 合同法第 125條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。） 3、包裝條款。對(duì)于購(gòu)貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。 4、交付方式條款（送貨條款）：如果貨物送往本地，當(dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭(zhēng)取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁，當(dāng)對(duì)方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書。 5、付款條款： 應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。模棱兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時(shí)間的表述就有不足之處： A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?B：檢驗(yàn)合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗(yàn)合格后_日內(nèi)付款”。 6、違約責(zé)任條款： 如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。 7、爭(zhēng)議處理?xiàng)l款 （1）約定訴訟管轄地，爭(zhēng)取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照中華人民共和國(guó)民事訴訟法第25條約定，只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯(cuò)誤有： a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由雙方各所在地法院管轄”； b、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄； c、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級(jí)人民法院管轄； d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。 （2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。 我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會(huì)可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一級(jí)人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的。 8、在這里特別提醒！貨物所有權(quán)約定條款的運(yùn)用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請(qǐng)求返還，請(qǐng)求損害賠償?shù)葯?quán)利。 9、對(duì)于對(duì)方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢(shì)而變，不可以不加審查地完全適當(dāng)其條款。 （三）簽訂時(shí)的注意事項(xiàng) 1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕?jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。注意： a、對(duì)方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時(shí)作為證據(jù)。 b、如果對(duì)方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭(zhēng)取取得合作方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 （四）擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險(xiǎn)，在與合作方簽訂合同的時(shí)候，應(yīng)盡量取得對(duì)方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個(gè)問題 1、擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。 2、哪些財(cái)產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？ 依照擔(dān)保法第三十七條規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權(quán)；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，（擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定），三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 提醒注意：我國(guó)法律對(duì)某些財(cái)產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。（土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)） 3、哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人？ 國(guó)家機(jī)關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。 4、定金條款： a、應(yīng)明確所繳款項(xiàng)的性質(zhì)是“定金” 定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋第 118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。 b、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十 擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對(duì)于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。 （五）簽訂以后 1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時(shí)歸檔保管，以免丟失。 3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對(duì)合同進(jìn)行規(guī)范管理。 二、合同的履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。 合同的履行過程會(huì)有許多不能確定的因素，雙方可能會(huì)對(duì)合同進(jìn)行變更；一方可能會(huì)違約；可能會(huì)因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。 作為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時(shí)候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對(duì)方書面授權(quán)的其他人簽收。實(shí)踐中，履行過程的風(fēng)險(xiǎn)更多的是來自對(duì)方的履約情況和在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。 (一)接收支票時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)：對(duì)支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購(gòu)貨方用別的單位的支票支付貨款。實(shí)踐中，只要支票是真實(shí)有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失： 1、收款人名稱是否正確； 2、書寫是否清楚，字跡是否潦草； 3、大小寫的金額是否一致； 4、大寫數(shù)字是否正確。請(qǐng)問：“參”和“叁”，哪一個(gè)是數(shù)字“3”的正確的漢字大寫？一般的銀行對(duì)于這兩個(gè)字不會(huì)特別注意，但是實(shí)踐中有過因此字書寫錯(cuò)誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯(cuò)誤）； 5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰； 6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)； 7、有無偽造變?cè)斓暮圹E。 （二）出具收據(jù)和接收收據(jù)時(shí)的注意事項(xiàng)： 案例： A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO號(hào)，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日?！闭?qǐng)大家指出這張收據(jù)的缺陷。（遺漏的相關(guān)信息：相對(duì)應(yīng)的合同；款項(xiàng)是否已經(jīng)支付；公司的公章）。經(jīng)營(yíng)過程中如果對(duì)方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對(duì)方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項(xiàng)未付”。這樣做，該張收具就同時(shí)具有欠款確認(rèn)書的作用。對(duì)于其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。 （三）出現(xiàn)糾紛時(shí)的處理方法： 1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。 2、簽訂還款協(xié)議注意事項(xiàng)：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫明對(duì)方承認(rèn)的欠款數(shù)額；還款的具體時(shí)間；回避雙方還有爭(zhēng)議的其他事項(xiàng)；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對(duì)方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章 （四）履行風(fēng)險(xiǎn)的防范手段 1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時(shí)，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護(hù)我方的權(quán)益。 （1）、中止履行的條件：合同法第六十八條：有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 對(duì)于分批送貨分批付款方式，如果對(duì)方某批貨款沒有如期支付時(shí)應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會(huì)受到更大的損失。當(dāng)然，是否中止合同的履行應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。 （2）、解除合同的條件：合同法第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。 綜上所述，在簽訂合同時(shí)一定要做到以下幾步： 1、要全面分析對(duì)方資信、實(shí)力； 2、根據(jù)雙方的實(shí)際情況完善合同文本和相關(guān)條款； 3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字，審查蓋章單位和簽字人的授權(quán)范圍； 4、履行過程中要跟蹤審查對(duì)方的資信、履約能力等，并保存好履行過程中的相關(guān)證據(jù)； 5、出現(xiàn)糾紛時(shí)要做好訴訟、調(diào)解、變更協(xié)議等多種準(zhǔn)備； 6、向?qū)I(yè)律師請(qǐng)教并作最后審核。 3、企業(yè)并購(gòu)法律風(fēng)險(xiǎn)在全球范圍內(nèi)，企業(yè)并購(gòu)逐漸成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的資產(chǎn)運(yùn)作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮企業(yè)并購(gòu)的積極效果。我國(guó)目前有關(guān)企業(yè)并購(gòu)的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)，甚至在一些方面還存在著許多問題和缺陷，因此企業(yè)并購(gòu)產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)具有一定的特殊性。 從法律風(fēng)險(xiǎn)的角度看，企業(yè)收購(gòu)并沒有改變?cè)髽I(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)，對(duì)收購(gòu)方而言法律風(fēng)險(xiǎn)并沒有變化。因此，企業(yè)并購(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、稅收法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對(duì)社會(huì)影響較大，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)較高。4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)目前，我國(guó)很多企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，沒有站在企業(yè)生存之根、發(fā)展之源的高度來認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利，是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，保護(hù)和侵權(quán)是一對(duì)孿生兄弟，企業(yè)稍有疏忽，自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)輕易地被別人侵犯，同時(shí)，稍有不慎，自己侵犯了別人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，無論是侵權(quán)還是被侵權(quán)，都將面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)?！把胍曇惶住?、“春晚”等被搶注即是極好的例子。如果從企業(yè)自身找原因的話，決策層和顧問律師風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)欠缺可能是最重要的因素之一。4.1技術(shù)合同風(fēng)險(xiǎn)一、 技術(shù)合同的概念 技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同。 二、 技術(shù)合同一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容（一） 項(xiàng)目名稱；（二） 標(biāo)的的內(nèi)容、范圍和要求；（三） 履行的計(jì)劃、進(jìn)度、期限、地點(diǎn)、地域和方法；（四） 技術(shù)情報(bào)和資料的保密；（五） 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)；（六） 技術(shù)成果的歸屬和收益的分成方法；（七） 驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法；（八） 價(jià)款、報(bào)酬或者使用費(fèi)及其支付方法；（九） 違約金或者損失賠償?shù)挠?jì)算方法；（十） 解決爭(zhēng)議的方法；（十一） 名次和術(shù)語(yǔ)的解釋 與合同履行有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性論證和技術(shù)評(píng)價(jià)報(bào)告、項(xiàng)目任務(wù)書和計(jì)劃書、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范、原始設(shè)計(jì)和工藝文件，以及其他技術(shù)文檔，按照當(dāng)事人的約定可以作為合同的組成部分。 三、 技術(shù)合同的欺詐及漏洞 1利用技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的包銷條款對(duì)技術(shù)受讓方進(jìn)行欺詐。 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是技術(shù)持有方將自己的技術(shù)交付給受讓方使用并從中獲得報(bào)酬而由技術(shù)持有方和被許可實(shí)施方簽訂的合同。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中欺詐人經(jīng)常利用合同中的包銷條款進(jìn)行欺詐。包銷條款是指技術(shù)持有人，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可給受讓方后，為增加技術(shù)轉(zhuǎn)讓的吸引力，減少受讓方對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的畏懼，承諾全部承銷技術(shù)受讓方根據(jù)該技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品，這種承諾性條款就是包銷條款。包銷條款對(duì)技術(shù)受讓方或被許可方產(chǎn)生極大的誘惑力，認(rèn)為這種合同沒有任何風(fēng)險(xiǎn)，合同實(shí)施后穩(wěn)賺不賠，從而對(duì)合同標(biāo)的不進(jìn)行認(rèn)真的可行性分析就與技術(shù)持有人簽訂合同，為合同欺詐埋下伏筆。技術(shù)合同欺詐中的包銷條款一般都是很原則的條款，通常都必須另定補(bǔ)充協(xié)議才能實(shí)現(xiàn)。因此即使有包銷條款，包銷條款也很難履行，并且很難追究欺詐人的法律責(zé)任。欺詐人往往利用包銷條款虛夸產(chǎn)品的銷售量，誘使對(duì)方支付較高的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，甚至提供市場(chǎng)可行性報(bào)告、技術(shù)實(shí)施計(jì)劃等材料，而在實(shí)際履行中往往以種種借口拒絕包銷產(chǎn)品，或以極低的價(jià)格回購(gòu)，使生產(chǎn)方最終放棄包銷而改為自銷。 2技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，以提供技術(shù)實(shí)施設(shè)備等條件為名，不平等獲得受讓方財(cái)產(chǎn)。 技術(shù)合同的標(biāo)的不是一般的物品，而是一種無形的知識(shí)或技術(shù)。因此在技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中，技術(shù)持有方一般都要向受讓方提供相關(guān)條件和進(jìn)行具體的實(shí)施指導(dǎo)。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同欺詐中欺詐人往往要求受讓方必須使用技術(shù)持有方提供的技術(shù)設(shè)備，否則便不保證產(chǎn)品的質(zhì)量，而受讓方由于受專業(yè)知識(shí)的影響未能對(duì)該設(shè)備的技術(shù)先進(jìn)性進(jìn)行考察，盲目的接受該設(shè)備而一旦發(fā)現(xiàn)該技術(shù)不具有先進(jìn)性，生產(chǎn)出的產(chǎn)品沒有市場(chǎng)時(shí)已無法退回該設(shè)備，而技術(shù)轉(zhuǎn)讓方實(shí)際則達(dá)成了銷售該設(shè)備的目的并從中獲得了利潤(rùn)。另外有的欺詐人則以代受讓方定購(gòu)設(shè)備為名，從中獲取高額利潤(rùn)，受讓方以為設(shè)備如不由技術(shù)持有者組織定購(gòu)會(huì)影響技術(shù)實(shí)施而同意該約定，事實(shí)上該設(shè)備往往是市場(chǎng)上很普遍的設(shè)備，欺詐人從中獲取了高額利潤(rùn)。 3技術(shù)合同欺詐人將不成熟的或不可實(shí)施的技術(shù)當(dāng)作可實(shí)施的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。 技術(shù)合同欺詐中欺詐人經(jīng)常使用的另一種手段是將不成熟的或者根本不可實(shí)施的技術(shù)當(dāng)作可實(shí)施的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。由于我國(guó)法律沒有將技術(shù)的成熟程度作為交付標(biāo)的的一個(gè)前提，所以經(jīng)常出現(xiàn)將尚不成熟的技術(shù)當(dāng)作成熟的技術(shù)，非專利產(chǎn)品當(dāng)作專利產(chǎn)品進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。還有的是將尚處于試驗(yàn)階段的技術(shù)成果作為已成為商品的技術(shù)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而使受讓方承擔(dān)更高的費(fèi)用繼續(xù)進(jìn)行試制、提高、完善、成型，往往得不償失。 4技術(shù)合同中易出現(xiàn)的漏洞。 技術(shù)合同中包含有技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)開發(fā)合同等不同類型。每一類合同都有其自身不同的特點(diǎn)，在技術(shù)咨詢合同中雙方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)所涉及技術(shù)問題、咨詢報(bào)告的內(nèi)容、期限、質(zhì)量進(jìn)行詳細(xì)約定尤其對(duì)咨詢報(bào)告可能出現(xiàn)的虛假、延誤問題應(yīng)當(dāng)明確違約責(zé)任。在技術(shù)服務(wù)合同應(yīng)對(duì)工作條件、工作成果等技術(shù)事項(xiàng)明確約定。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定使用該技術(shù)的范圍，技術(shù)持有人應(yīng)當(dāng)保證該技術(shù)的實(shí)用性、可行性。在技術(shù)開發(fā)合同中易出現(xiàn)的漏洞經(jīng)常是對(duì)所開發(fā)出的技術(shù)的所有權(quán)約定不明確，對(duì)技術(shù)成果的后續(xù)改進(jìn)成果的分享方法約定不明確等。 四、 技術(shù)合同漏洞及欺詐的防范 1對(duì)技術(shù)合同中的技術(shù)標(biāo)的進(jìn)行嚴(yán)格的科學(xué)審查，全面了解該技術(shù)的真實(shí)性、可靠性、市場(chǎng)價(jià)值。 技術(shù)合同中的技術(shù)標(biāo)的一般由于其具有先進(jìn)性，當(dāng)事人并不太能憑自身的知識(shí)了解，但是技術(shù)成果不可能違反科學(xué)的常理和規(guī)律，可以在簽訂合同前向有關(guān)部門或技術(shù)人員鑒定該技術(shù)的可行性。對(duì)技術(shù)標(biāo)的的考察還應(yīng)了解該技術(shù)實(shí)施后可能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益、市場(chǎng)范圍、是否已實(shí)施、實(shí)施范圍，從而對(duì)付出的成本有所衡量。 2在技術(shù)合同中對(duì)技術(shù)標(biāo)的的來源和技術(shù)的持有人進(jìn)行考察。 對(duì)技術(shù)標(biāo)的的來源進(jìn)行考察是預(yù)防合同欺詐的有效手段，創(chuàng)造技術(shù)成果的單位或個(gè)人的技術(shù)水平?jīng)Q定了技術(shù)成果的水平，通過對(duì)技術(shù)來源和對(duì)技術(shù)持有人的考察會(huì)對(duì)技術(shù)成果的可信度有所了解，但這只能作為參考對(duì)技術(shù)成果的技術(shù)指標(biāo)還是應(yīng)當(dāng)由專家進(jìn)行判斷。另外在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)成果的所有權(quán)歸屬進(jìn)行考察，以免與非所有權(quán)人訂立合同而產(chǎn)生糾紛。 3對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)成果的實(shí)用價(jià)值進(jìn)行綜合考察。 技術(shù)受讓方除對(duì)一項(xiàng)技術(shù)考察其是否真實(shí)、是否具有先進(jìn)性外，還應(yīng)當(dāng)考察該技術(shù)是否實(shí)用，依靠自己的技術(shù)力量和資金力量能否實(shí)施，該技術(shù)是否成熟，是否能夠馬上進(jìn)行大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)，現(xiàn)階段的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況是否適用該技術(shù)。對(duì)一項(xiàng)技術(shù)能否控制最終決定著該項(xiàng)技術(shù)的能否實(shí)施，如果受讓人對(duì)上述方面的考察中有一項(xiàng)或多項(xiàng)不能確定，那么對(duì)合同簽訂一定要慎重，否則很可能蒙受損失。 4技術(shù)合同中的受讓方對(duì)技術(shù)使用費(fèi)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付方式一定要慎重，對(duì)違約責(zé)任要約定明確，使受欺詐的可能性降到最低程度。 技術(shù)合同欺詐人一般都以技術(shù)使用費(fèi)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)為目標(biāo)。在技術(shù)合同簽訂中費(fèi)用的支付，對(duì)受讓人來說不先支付費(fèi)用而在合同實(shí)施后，根據(jù)產(chǎn)品的銷售按比例提成或盈利后給對(duì)方分配一定的利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)最小的一種支付方式。合同欺詐人一般只接受一次性支付，如果對(duì)方寧可以極低價(jià)格轉(zhuǎn)讓也不接受其他方式的支付，受讓方應(yīng)當(dāng)提高警惕以免上當(dāng)。另外在技術(shù)合同中對(duì)違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)制定的明確詳細(xì)，為防止合同欺詐提供更多的法律保護(hù)。4.2商業(yè)秘密的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范技術(shù)含量高，信息含量大，是高新技術(shù)企業(yè)的一般特征。在信息傳輸無限制的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，如何保證這些技術(shù)和信息不被公開或被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所掌握，是企業(yè)生死存亡的關(guān)鍵?？梢哉f，商業(yè)秘密的保護(hù)貫穿于企業(yè)發(fā)展的各階段，尤其是在研究開發(fā)期、業(yè)務(wù)穩(wěn)定發(fā)展期和風(fēng)險(xiǎn)融資階段。因此，在商業(yè)秘密的保護(hù)中企業(yè)面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)，侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，而商業(yè)秘密一旦遭到侵犯，即使獲得賠償，有關(guān)信息的秘密性也可能喪失。商業(yè)秘密泄露的途徑主要是企業(yè)內(nèi)部管理過程中和外部交往活動(dòng)中的泄露。主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（一）研發(fā)階段商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)在技術(shù)開發(fā)階段，對(duì)技術(shù)情報(bào)、資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)，設(shè)計(jì)方案，技術(shù)程序、電子文檔，開發(fā)計(jì)劃和進(jìn)度等信息缺少保護(hù)，尤其是對(duì)核心技術(shù)員工掌握的技術(shù)數(shù)據(jù)和成果缺少有效監(jiān)控，有的技術(shù)開發(fā)人員甚至為了晉升高級(jí)職稱擅自發(fā)表論文，把整個(gè)技術(shù)研制的過程、主要理論依據(jù)、主要的技術(shù)參數(shù)都通過論文不經(jīng)意地公開了，致使技術(shù)成果價(jià)值流失。 企業(yè)商業(yè)秘密過于集中，使個(gè)別員工或幾個(gè)員工就可以掌握企業(yè)整套能夠投放市場(chǎng)的商業(yè)秘密，一旦員工離職則導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露。研發(fā)系統(tǒng)過于集中，員工能夠集中接觸商業(yè)秘密，以致幾個(gè)員工就可以帶走公司的一個(gè)完整技術(shù)。 此外，廣告、商貿(mào)展覽等信息發(fā)布行為能降低秘密性。對(duì)新開發(fā)的技術(shù)進(jìn)行說明和描述，就屬于向公眾批露，從法律上講，就等于放棄或損害了企業(yè)獲得商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利。企業(yè)不慎重的對(duì)外發(fā)布或泄露研發(fā)信息，容易導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的警覺和重視，由此可能在技術(shù)上率先取得突破，對(duì)市場(chǎng)先機(jī)的取得十分不利。 （二）申請(qǐng)專利權(quán)過程中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 對(duì)于獲取專利權(quán)而言，其不利的代價(jià)就是在申請(qǐng)的過程中要公開技術(shù)秘密，容易被他人通過專利申請(qǐng)檢索獲取關(guān)鍵信息，進(jìn)行模仿或利用，往往發(fā)生申請(qǐng)者尚未取得專利權(quán)，而市場(chǎng)上以出現(xiàn)同類產(chǎn)品，由此產(chǎn)生復(fù)雜的法律風(fēng)險(xiǎn)。 如果一個(gè)企業(yè)缺少保護(hù)意識(shí)，就有可能將全部技術(shù)秘密或核心技術(shù)成果通過法定的公布程序公開（專利申請(qǐng)初步審查合格后，滿十八月后即行公布），其后果可想而知。因此，公開范圍的大小、是否涉及核心技術(shù)秘密，是否容易被模仿等，都應(yīng)是企業(yè)在申請(qǐng)專利的過程中必須考慮的問題。 （三）商業(yè)合作中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 企業(yè)在從事外部商業(yè)合作時(shí)，也是最容易泄露商業(yè)秘密的時(shí)候，關(guān)鍵在于保密意識(shí)不強(qiáng)，保密制度不健全的原因。往往只重視商業(yè)合作本身，而對(duì)相關(guān)的商業(yè)秘密缺少保護(hù)手段或措施，主要通過以下途徑泄露： 1、國(guó)內(nèi)外合作伙伴考察、參觀過程中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)自身經(jīng)驗(yàn)介紹、接待來訪時(shí)輕易將信息透露給別人，企業(yè)需要有完善的外事接待商業(yè)秘密保護(hù)制度。 一些國(guó)內(nèi)企業(yè)為了獲得國(guó)外訂單或合作機(jī)會(huì)，主動(dòng)邀請(qǐng)外商參觀自己的生產(chǎn)線和工藝流程，殊不知在參觀者中可能混雜著工業(yè)間諜。此后不久，外國(guó)廠商也生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品，因此而造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失，包括市場(chǎng)機(jī)會(huì)的喪失。如果企業(yè)能重視到商業(yè)秘密的保護(hù)，此種損失完全可以避免或降低。參觀應(yīng)避開敏感區(qū)域，勿做詳細(xì)解釋，勿對(duì)生產(chǎn)制造工藝進(jìn)行演示，并要求來訪者參觀商業(yè)秘密設(shè)備時(shí)簽訂保密協(xié)議。 2、締約前商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 以高新技術(shù)企業(yè)為例，高新技術(shù)企業(yè)在創(chuàng)業(yè)過程中往往需要風(fēng)險(xiǎn)投資，其必要前提是向?qū)Ψ教峤灰环萆虡I(yè)計(jì)劃書。商業(yè)計(jì)劃書中無例外地包含有企業(yè)的商業(yè)秘密，但許多企業(yè)并未在商業(yè)計(jì)劃書上注明其包含有本企業(yè)的商業(yè)秘密，并要求對(duì)方予以保密。 同理，企業(yè)掌握某項(xiàng)技術(shù)但需要有人合作并在與合作對(duì)象商談合作時(shí)，為了證明自己技術(shù)的存在及價(jià)值，而必然向合作對(duì)象披露全部或部分技術(shù)信息或商業(yè)信息，許多企業(yè)忽視在商談前簽訂保密協(xié)議，要求對(duì)方保守此類信息。因此，企業(yè)在締約前應(yīng)防止或制約對(duì)方將知悉的商業(yè)秘密泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂?，否則可追究對(duì)方締約過失責(zé)任。 3、締約后商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 許多企業(yè)認(rèn)為只要簽約就達(dá)到目的了，殊不知在業(yè)務(wù)合同中更多涉及的是企業(yè)的供銷渠道及經(jīng)營(yíng)秘密等，而這些信息應(yīng)納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇。企業(yè)經(jīng)常需要把產(chǎn)品、零部件、材料、生產(chǎn)設(shè)備或工藝的某些機(jī)密透露給供應(yīng)商和客戶，而這些人往往也要與該企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手從事商貿(mào)往來。即使是最講信用的供應(yīng)商，也可能是泄露商業(yè)秘密的危險(xiǎn)源，尤其是關(guān)鍵環(huán)節(jié)的供應(yīng)商。 所以，只要企業(yè)認(rèn)為是需要保密的，就有必要在合同中加入保密條款，要求合作對(duì)方不得將雙方在合同中約定或履行的內(nèi)容向任何第三方披露。否則，當(dāng)對(duì)方對(duì)外泄露與本企業(yè)有關(guān)的合同內(nèi)容，將不視為是侵犯本企業(yè)的商業(yè)秘密。 4、員工流動(dòng)中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 案例：中關(guān)村某高新技術(shù)企業(yè)，是目前國(guó)內(nèi)惟一擁有某項(xiàng)高新技術(shù)的公司。當(dāng)掌握其軟件研發(fā)和硬件調(diào)試技術(shù)的技術(shù)人員離開公司后，與原公司的某客戶合作，利用其掌握的技術(shù)從事與原公司相同的業(yè)務(wù)，造成原公司損失數(shù)百萬元。 可見，核心員工跳槽帶走技術(shù)秘密和客戶資源將對(duì)高新技術(shù)企業(yè)帶來難以估量的損失。核心技術(shù)員工是指承擔(dān)研發(fā)任務(wù)，掌握關(guān)鍵技術(shù)秘密的專業(yè)技術(shù)人員，但許多企業(yè)對(duì)核心技術(shù)員工監(jiān)管不力。主要表現(xiàn)為未針對(duì)其簽訂競(jìng)業(yè)限制條款，造成核心技術(shù)員工通過跳槽泄露原企業(yè)的商業(yè)秘密。對(duì)于企業(yè)來說，證明商業(yè)秘密的存在本身就很困難，要證明企業(yè)員工是否利用了這種信息難度更大，尤其是難以區(qū)分一般信息與商業(yè)秘密信息的差別。所以，應(yīng)通過競(jìng)業(yè)限制條款以盡可能地避免員工利用商業(yè)秘密。 在員工流動(dòng)過程中商業(yè)秘密泄露的主要表現(xiàn)是核心技術(shù)員工跳槽泄露商業(yè)秘密，此外，在職職工兼職、退休員工為他人提供服務(wù)等也是泄露的常見途徑，同樣需要競(jìng)業(yè)限制條款的約束。從風(fēng)險(xiǎn)的角度看，主要是人員管理的缺陷，對(duì)員工缺少有效的商業(yè)秘密教育和管理、監(jiān)控手段。 因此，企業(yè)必須重視商業(yè)秘密的法律保護(hù)，而保護(hù)過程中的風(fēng)險(xiǎn)多來自企業(yè)自身。如果企業(yè)能夠明確商業(yè)秘密容易泄露的環(huán)節(jié)，并采取有力的預(yù)防措施，就可以有效避免商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)，這需要企業(yè)制定完善的商業(yè)秘密保護(hù)制度，并得到完全的遵守和執(zhí)行。4.3專利保護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)專利保護(hù)過程中，主要面臨來自專利申請(qǐng)、專利運(yùn)營(yíng)、侵權(quán)保護(hù)和專利管理等幾個(gè)階段的法律風(fēng)險(xiǎn)。也就是說企業(yè)專利的保護(hù)貫穿于企業(yè)經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的全過程。 在專利申請(qǐng)過程中的主要面臨來自新穎性喪失、可申請(qǐng)專利范圍選擇不當(dāng)、專利申請(qǐng)文件不完善、未充分利用“優(yōu)先權(quán)原則”、未充分利用“申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t”、專利申請(qǐng)與“在先權(quán)利”沖突、不及時(shí)申請(qǐng)發(fā)明專利實(shí)質(zhì)審查的等諸多方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。 在專利運(yùn)營(yíng)中，主要面臨來自專利許可、專利轉(zhuǎn)讓等專利市場(chǎng)運(yùn)作與合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)。在專利侵權(quán)保護(hù)中，主要面臨來自侵權(quán)行為認(rèn)識(shí)不全面和侵權(quán)救濟(jì)措施運(yùn)用中的法律風(fēng)險(xiǎn)。在專利管理過程中，主要面臨來自研發(fā)階段專利管理、專利申請(qǐng)管理、專利運(yùn)營(yíng)管理、專利信息管理等幾個(gè)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。 上述風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和解決，需要在專利保護(hù)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上，有針對(duì)性的采取相關(guān)有效措施。企業(yè)應(yīng)高度重視專利保護(hù)問題，如果能夠在相關(guān)過程中采取了有針對(duì)性的措施，對(duì)專利保護(hù)形成動(dòng)態(tài)管理，將有助于降低或控制專利保護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。4.4知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)，通過權(quán)益實(shí)施的過程，即許可、轉(zhuǎn)讓或其他方式，可以充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)價(jià)值，但企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益實(shí)施或運(yùn)營(yíng)過程中面臨著較大法律風(fēng)險(xiǎn)，直接影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的發(fā)揮或商業(yè)利益的大小，主要涉及兩個(gè)方面的問題： （一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)利用策略缺失或不健全的法律風(fēng)險(xiǎn) 在實(shí)踐中，多數(shù)高新技術(shù)企業(yè)在權(quán)益實(shí)施手段、市場(chǎng)價(jià)值、知