BOT特許經(jīng)營項目規(guī)范.ppt

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1、BOT融資建設(shè)模式及合同談判要點,2012年6月14日,目錄,一、BOT 概念及發(fā)展簡介 二、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目特點及BOT模式 三、BOT主要合同結(jié)構(gòu)關(guān)系 四、BOT在環(huán)保建設(shè)中的應(yīng)用 五、BOT合同談判的要點,概念及發(fā)展簡介,BOT（BuildOperateTransfer）模式，即建設(shè)運營移交，是一種國際上普遍采用的投融資方式，又稱“公共工程特許經(jīng)營權(quán)項目”。它具有民營化、全額投資、特許期和壟斷經(jīng)營四個基本特征。 其涵義是,國家或地方政府通過特許權(quán)協(xié)議,將一個公共基礎(chǔ)設(shè)施(基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè))項目的特許權(quán)授予承包商(投資商),承包商在特許期內(nèi)負(fù)責(zé)項目設(shè)計、融資、建設(shè)、運營和維護(hù),并回收成本、償還

2、債務(wù)和賺取利潤,特許期結(jié)束后將項目所有權(quán)無償移交簽約方的政府部門。,BOT 模式的概念由土耳其總理厄扎爾于1984 年正式提出后，在越來越多的國家得到運用和推廣，尤其是在發(fā)達(dá)國家。發(fā)達(dá)的市場體系和健全的法制體系與BOT 作用的發(fā)揮密切相關(guān)。一般而言,發(fā)達(dá)國家各類經(jīng)濟法規(guī)健全,政策透明度高,市場競爭有序而高效,為BOT 的發(fā)育提供了良好的土壤。所以,BOT 在發(fā)達(dá)國家運作比較規(guī)范,政府對BOT的管理方式也比較成熟。,BOT 模式的基本思路是,由財團(tuán)或投資人作為項目的發(fā)起人,從政府或所屬機構(gòu)獲得某些基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營特許權(quán),然后由其獨立或聯(lián)合其他方組建的項目公司負(fù)責(zé)項目的融資、設(shè)計、建造和運營,整

3、個特許期內(nèi)項目公司通過項目的運營來獲取利潤,并用此利潤來償還債務(wù)。在特許期滿之后,整個項目由項目公司無償或以極少的名義價格轉(zhuǎn)交給政府。,特許權(quán)協(xié)議及參與方,BOT融資模式的參與方眾多,為明確各方的權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)分擔(dān)的風(fēng)險,須簽署一系列的合同及協(xié)議,特許權(quán)協(xié)議是其中最具代表性和最重要的協(xié)議。 特許權(quán)協(xié)議是BOT 項目的最高法律文件,又是整個項目得以融資、建設(shè)和經(jīng)營的基礎(chǔ)和核心,同時又是BOT 項目框架的中心,它決定BOT 項目的基本結(jié)構(gòu),是BOT項目融資中的主合同。,BOT項目的各參與方,BOT各參與方關(guān)系圖,BOT 模式具有以下特點:,1)項目發(fā)起人對項目沒有直接控制權(quán),在融資期間也無法獲

4、得任何經(jīng)營利潤,只能通過項目的建設(shè)和運行獲得間接的經(jīng)濟效益和社會效益; 2)由于采用BOT 模式融資的項目涉及巨額資金,又有政府的特許權(quán)協(xié)議作為支持,投資者愿意將融資安排成為有限追索的形式,在項目中注入一定的股本資金,承擔(dān)直接的經(jīng)濟責(zé)任和風(fēng)險; 3)通過采取讓本國公司或外國公司籌資、建設(shè)、經(jīng)營的方式來參與基礎(chǔ)設(shè)施項目,項目融資的所有責(zé)任和風(fēng)險都轉(zhuǎn)移到項目公司,這樣可以減輕政府財政負(fù)擔(dān),同時又有利于提高項目公司的運作效率。,環(huán)保產(chǎn)業(yè)的BOT應(yīng)用,BOT 環(huán)保項目都集中在市政設(shè)施上，主要是污水、自來水、工業(yè)廢水、垃圾處理等方面，這些項目從單一項目來講，投資都不太大，基本是幾千萬到幾億元之間。,環(huán)保

5、產(chǎn)業(yè)的BOT融資應(yīng)用,(1) 通常采用BOT融資模式的項目主要是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目,其中包括城市環(huán)保項目。特許期內(nèi)項目提供的產(chǎn)品或服務(wù)可能銷給國有單位或直接向最終使用者收費。 (2) 能減少政府的直接財政負(fù)擔(dān),減少政府的借款負(fù)債義務(wù)。所有的負(fù)債項目融資責(zé)任都轉(zhuǎn)移給項目的發(fā)起人,政府無須保證或承諾支付項目的借款,從而也不會影響東道國或發(fā)起人為其他項目融資的信用,避免政府的債務(wù)風(fēng)險,政府可將原來擬用于這些方面的資金轉(zhuǎn)用于其他項目的投資與開發(fā)。 (3)有利于轉(zhuǎn)移和降低風(fēng)險。國有部門把項目風(fēng)險全部轉(zhuǎn)給項目發(fā)起人,BOT模式通過將發(fā)起人的投資收益與他們履行合同的情況相聯(lián)系,從而大幅度降低項目的超支預(yù)算風(fēng)險

6、。,(4) 有利于提高項目的運作效率。BOT 多被視為提高設(shè)計管理實效的一種方式。BOT項目一般項目周期長,有巨額資本投入、項目周期長等因素帶來的風(fēng)險。同時,由于私營企業(yè)的參與,貸款機構(gòu)對項目的要求會比政府機構(gòu)更加嚴(yán)格;另一方面,私營企業(yè)為了減少風(fēng)險,獲得較多的收益,客觀上促使其加強管理,控制造價。因此,盡管項目的前期工作量較大,但進(jìn)入實施階段,項目的設(shè)計、建造、運營效率會比較高,用戶也可以得到較高質(zhì)量的服務(wù)。 (5)BOT融資模式可以提前滿足社會和公眾的需求。采用此種融資方式可使一些本急需建設(shè)而政府目前又無力建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)項目得以實施。由于其他資金的介入,可以使政府有能力提前建成基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)

7、項目并發(fā)揮其作用,從而加速社會生產(chǎn)力的發(fā)展,促進(jìn)經(jīng)濟活力的進(jìn)一步提高。 (6)BOT項目由外國的公司或民營企業(yè)進(jìn)行承包時,會給項目所在國帶來先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗,既給承包商帶來較多的發(fā)展機會,也促進(jìn)了國際經(jīng)濟的融合。,基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特點及BOT模式,公共基礎(chǔ)設(shè)施項目的分類,公共基礎(chǔ)設(shè)施項目的分類（二）,公共基礎(chǔ)設(shè)施項目的分類（三）,基礎(chǔ)設(shè)施項目的審批權(quán)限,基礎(chǔ)設(shè)施項目主要參與方,BOT的幾種衍生模式,BOT審批流程及主要合同關(guān)系,基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目融資的選擇模式,特許經(jīng)營協(xié)議---首要協(xié)議文本,政府及 代理機構(gòu),發(fā)起人,BOT招標(biāo)談判,項目公司,合資 組建,簽訂BOT特許協(xié)議,合資協(xié)議--成立項目

8、公司,融資貸款協(xié)議,項目公司,銀團(tuán),收費權(quán)質(zhì)押協(xié)議,項目貸款合同,擔(dān)保協(xié)議,,政府機構(gòu),項目公司,發(fā)起人,履約擔(dān)保協(xié)議,,BOT特許經(jīng)營協(xié)議,建設(shè)合同,項目公司,,,土建合同,設(shè)備制造安裝合同,工程保險合同,原料采購合同,土建商,設(shè)備制造商,保險公司,原料供應(yīng)商,,,,,,,,,BOT合同談判要點,1、正確的簽約主體,BOT合同簽約時，首先應(yīng)審查該政府部門是否具有簽訂合同的權(quán)限。特許合同的特性是政府通過授予投資人特許經(jīng)營權(quán)以獲得投資，因此，合同甲方應(yīng)該是有權(quán)力做出該授權(quán)的政府部門。 市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法中規(guī)定：“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)（以下簡稱主管

9、部門），負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施?！备鶕?jù)此規(guī)定在簽訂特許協(xié)議時，應(yīng)審查簽約的政府部門是否有政府的合法授權(quán)。,2、項目的立項審批,市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法規(guī)定：實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。 投資人投資1個項目時，需要考察發(fā)起項目的政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法；同時，需要考察簽約部門是否具備協(xié)調(diào)協(xié)議中可能涉及的其他政府部門職能的能力。,3、項目設(shè)施所有權(quán),國際上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明確了項目設(shè)施所有權(quán)屬于投資人所有。在我國對于新建的特

10、許經(jīng)營項目一概冠以BOT模式，而對設(shè)施的所有權(quán)一般均未在特許權(quán)合同中明確。如果項目公司是土地使用權(quán)人，所有的立項文件都以項目公司的名義辦理，則在項目建成以后，這些資產(chǎn)也應(yīng)列為項目公司名下，項目公司事實擁有項目設(shè)施的所有權(quán)。 投資人在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項目設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須要求以項目公司為投資主體辦理項目所有批文，并明確項目公司是土地使用權(quán)人。,4、征地,在我國，土地的征用具有強制性，征用主體是政府。因此，BOT項目應(yīng)由政府完成征地拆遷，再以劃撥形式用于項目。 投資人需要注意審查項目選址是否已經(jīng)履行了規(guī)劃等部門的審批程序。 征地拆遷的延誤會導(dǎo)致項目進(jìn)度延誤，并增加投資人的成

11、本，因此，為保證項目順利實施，應(yīng)在BOT合同中對征地拆遷的進(jìn)度及延誤的違約責(zé)任進(jìn)行明確約定。,5、擔(dān)保,BOT 中的擔(dān)保，主要分為： 投資人擔(dān)保 政府擔(dān)保,5.1、投資人的擔(dān)保,BOT項目通常政府會要求投資人提供履約的擔(dān)保，從資金方面保證項目得以順利地實施。作為投資人，提供擔(dān)保會增加財務(wù)成本，因此，在合同的談判中應(yīng)盡量說服政府免除投資人提供的擔(dān)?；蚪档蛽?dān)保條件。,BOT項目中出現(xiàn)的投資人擔(dān)保有：,1）履約擔(dān)保 即建設(shè)期的擔(dān)保。履約擔(dān)保是為了防止投資人盲目投標(biāo)后，因資金無法落實，而耽誤了整個項目的進(jìn)度。在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法中也規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)包括履約擔(dān)保的內(nèi)容。 2）維護(hù)擔(dān)保

12、 即運營期和移交后的保修期的擔(dān)保。維護(hù)擔(dān)保的合理性有待商榷。項目建成之后，政府的風(fēng)險已大大降低：從投資人的角度來說，投資人完全依靠項目經(jīng)營收回投資成本和回報，投資人必然會保證項目設(shè)施的正常高效運營。因此，維護(hù)擔(dān)保有畫蛇添足之嫌，投資人所增加的財務(wù)成本會增加到總投資金中，對雙方均沒有益處。,5.2政府擔(dān)保,政府擔(dān)保適用于提供產(chǎn)品、服務(wù)類的BOT項目。從公平對等的原則出發(fā)，投資人提供了建設(shè)期的履約擔(dān)保，政府也應(yīng)提供支付擔(dān)保，但實際情況是政府處于強勢，不愿為投資人提供支付擔(dān)保，這時可采取變通的方法。 如餐廚垃圾處理項目可要求財政部門對協(xié)議中的收運處理服務(wù)補貼、沼氣發(fā)電價格、生物柴油定價等予以認(rèn)可。,

13、6、建設(shè),BOT協(xié)議中對建設(shè)部分的內(nèi)容主要規(guī)定項目公司在建設(shè)過程中需要遵守的進(jìn)度、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等。政府在提供入場施工條件后，一般不承擔(dān)過多的其他義務(wù)，但是擁有監(jiān)督檢查的權(quán)利。 建設(shè)中各方的合同關(guān)系是： 1）政府與項目公司之間的特許協(xié)議； 2）項目公司對施工總承包方的施工合同； 3）項目公司與監(jiān)理的委托協(xié)議。 投資人應(yīng)保證建設(shè)工程的質(zhì)量和進(jìn)度符合特許協(xié)議的要求：施工總包方應(yīng)按施工合同要求完成工程建設(shè)；監(jiān)理方應(yīng)按監(jiān)理委托協(xié)議的要求對工程質(zhì)量、進(jìn)度、資金進(jìn)行控制。這3個合同環(huán)環(huán)相扣，因此，在簽訂合同和履行合同時需要特別注意保持三者的一致性，不僅進(jìn)度和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一致，索賠期限、違約責(zé)任的約定也應(yīng)一

14、致。否則會使項目公司處于不利的履約境地。,7、限制競爭,限制競爭條款是BOT項目中的重要條款，因為公用事業(yè)先期投資成本大、收益低、回收周期長，過度競爭會導(dǎo)致資源的極大浪費，不利于投資者投資積極性。 例如:收費公路項目應(yīng)該更關(guān)注限制競爭條款，因為收費公路沒有基本流量的保證，投資人的收益完全來源于通行車輛的收費，如果有可代替的路線，將會嚴(yán)重影響投資人的成本回收及獲得合理收益。因此，收費公路BOT項目在前期需對路網(wǎng)規(guī)劃進(jìn)行考察?？词欠裼锌纱娴穆肪€，會對項目收益產(chǎn)生怎樣的影響，在合同談判時則要嚴(yán)格限制競爭的約定。,8、或取或付條款、價格、調(diào)價公式,8.1、或取或付條款 （take-or-pay）又稱

15、絕對付款條款或無貨亦付款條款，是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，買方承擔(dān)按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品。 在提供產(chǎn)品和服務(wù)類的BOT合同中多采用這種條款。在餐廚垃圾項目中即為政府在協(xié)議中保證餐廚垃圾基本處理量及運儲補貼。,8.2價格,價格即對項目公司所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的價格約定。 例如，污水處理廠項目的習(xí)慣做法是政府與項目公司之間訂立1個結(jié)算價，該價格與對公眾執(zhí)行的價格并不一致。 個別省份建立了收費預(yù)審批的制度。,8.3調(diào)價公式,BOT項目經(jīng)營期較長，設(shè)定調(diào)價公式是十分必要的。在合同的簽訂中政府部門往往要求調(diào)價需經(jīng)過政府批準(zhǔn)后才能執(zhí)行，這

16、使投資人的調(diào)價有不獲批準(zhǔn)的風(fēng)險。在合同談判時，應(yīng)要求協(xié)議中的調(diào)價公式是經(jīng)物價管理部門及財政部門的批準(zhǔn)的問，這樣可減小不獲批準(zhǔn)的風(fēng)險。,8.4支付,對于政府直接支付的BOT項目，投資人應(yīng)謹(jǐn)慎考察當(dāng)?shù)刎斦Ц赌芰罢庞?。例如，水?wù)項目需要了解當(dāng)?shù)厮M收取后在財政部門之間的實際流轉(zhuǎn)程序，防止政府簽約方對收取的污水處理費沒有任何實際控制力，又與財政部門之間事先沒有一個妥善的安排，導(dǎo)致項目運營時可能出現(xiàn)的付款風(fēng)險。,9、補償條款,補償條款是BOT合同中較為重要的條款。一般包括 一般補償 和 項目終止的補償。由于補償條款是直接關(guān)乎投資人經(jīng)濟利益的條款，因此，在補償條款的談判中應(yīng)盡可能的爭取更多的補償。

17、,9.1一般補償條款,一般補償事件主要包括：政府原因?qū)е碌念~外支出和收入損失：不可抗力：其他非項目公司原因?qū)е碌念~外支出和收入損失。 9.1.1政府原因 主要有：政府提出的變更或政府違約導(dǎo)致的工期延誤。 9.1.2不可抗力 不可抗力條款應(yīng)該明確哪些情形屬于不可抗力。自然原因的不可抗力比較容易達(dá)成一致，而社會原因的不可抗力則容易發(fā)生分歧。社會原因的不可抗力政府負(fù)有一定的責(zé)任，所以不同原因的不可抗力的補償也應(yīng)有所區(qū)別。一般政府都會要求投資人購買保險以彌補損害發(fā)生時的損失，但對于沒有險種的不可抗力事件發(fā)生，政府應(yīng)分擔(dān)一些投資人的損失，或者以延長特許經(jīng)營期等方式減少投資人的損失。 9.1.3其他非項

18、目公司原因 例如：在污水項目中，進(jìn)水水質(zhì)惡化，對污水處理設(shè)備造成損害，或者在進(jìn)水水質(zhì)超標(biāo)的情況下為達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)行的工況調(diào)整和設(shè)備改造。,9.2終止補償,在訂立BOT合同時，很多項目未對終止補償進(jìn)行具體的約定，僅約定雙方協(xié)商解決。由于發(fā)生協(xié)議提前終止時，政府和項目公司的談判地位是不平等的，協(xié)商的結(jié)果也很難有利于投資人，因此，如果能在簽訂特許協(xié)議時對終止的補償方式進(jìn)行明確的約定對投資人更加有利。,10、經(jīng)營權(quán)及項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓,市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法禁止特許經(jīng)營權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓，卻未對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。但由于政府是因為信賴項目公司的股東，才將特許權(quán)授予其設(shè)立的項目公司。因此，在大多數(shù)項目中，政府都會對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。 根據(jù)慣例，項目公司在項目建完之后。即已完成項目的絕大部分投資，政府的風(fēng)險已降低很多。為了增強投資資金的流動性并適應(yīng)公司戰(zhàn)略發(fā)展的需要，在合同的談判中，應(yīng)爭取讓政府同意項目公司股權(quán)在項目建成之后可以轉(zhuǎn)讓。,11、爭議解決,爭議解決方式的選擇會直接影響解決爭議的成本。并可能影響爭議解決的結(jié)果。 BOT合同糾紛是投資人與政府部門之間的糾紛，選擇由仲裁機構(gòu)解決爭議更公平合理。,THANKS,