行為論的正本清源——一個學(xué)術(shù)史的考察(1)

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1、行為論的正本清源一個學(xué)術(shù)史的考察(1) 關(guān)鍵詞: 行為論；危害行為；構(gòu)成要件的行為內(nèi)容提要: 行為論是刑法學(xué)中的一個重要單元，它為犯罪概念提供基底，為犯罪論體系提供前置性條件。在我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)中，行為論嚴重地被忽視，甚至根本就沒有行為論的體系性地位。尤其是在四要件的犯罪構(gòu)成中，以危害行為作為客觀要件的內(nèi)容，強調(diào)行為的危害性，而對行為本身的本體性要素則缺乏深入研究。隨著德日三階層的犯罪論體系的引入，開始出現(xiàn)了從危害行為到構(gòu)成要件的行為的轉(zhuǎn)變。本文采用學(xué)術(shù)史的方法，對這一轉(zhuǎn)變過程作了描述。 行為論是犯罪論的核心內(nèi)容，在刑法學(xué)中具有十分重要的意義。然而，在我國刑法學(xué)中，行為論也是一個最為混亂的領(lǐng)域

2、，是社會危害性理論的重災(zāi)區(qū)。近年來，隨著德日刑法學(xué)構(gòu)成要件論的引入，在行為論中逐漸去除社會危害性理論的遮蔽，出現(xiàn)了從危害行為到構(gòu)成要件行為這樣一種初步但卻有力的轉(zhuǎn)變。當然，在行為論與構(gòu)成要件論的關(guān)系上還有待邏輯上的厘清。本文以危害行為到構(gòu)成要件行為的發(fā)展為中心線索，進行學(xué)術(shù)史的考察。 我國古代刑法中并無行為的概念，犯罪被認為是觸犯刑律的一種情形，更注重從法條上理解犯罪，而未能揭示犯罪的本體性要素。自貝卡利亞始，犯罪是一種行為，法律不懲罰意圖的觀念才逐漸深入人心。1在此基礎(chǔ)上，形成了大陸法系以行為為中心的犯罪論體系。我國近代刑法學(xué)中的行為概念是從日本傳入的。例如，日本著名刑法學(xué)家牧野英一的日本刑

3、法通義一書于1913年即由商務(wù)印書館翻譯出版，被介紹到我國，對我國近代刑法學(xué)起到了啟蒙作用。在該書中，行為被視為犯罪要件的核心。牧野英一指出：若以行為為中心而觀察犯罪時，犯罪自主觀的要件與客觀的要件而成立。于主觀的關(guān)系即為犯人之人格者與行為之關(guān)系者，須有責(zé)任能力及犯意（或過失）。于客觀的關(guān)系即為結(jié)果（法益侵害）與行為之關(guān)系者，須有因果關(guān)系及行為之為不法之事。2 在以上論述中，牧野英一明確地把行為作為犯罪成立的要件，而且是核心要件，從而賦予了行為在犯罪中的本體意義。我國民國時期的刑法學(xué)，一般都在行為的基礎(chǔ)上討論犯罪要件。論及行為，民國學(xué)者指出：行為者，人之身體動靜也。構(gòu)成行為之外形的要素，即人之

4、身體動靜。身體動靜，指身體運動與身體靜止而言。身體運動云者，筋肉活動（Muskelregung）之謂。身體靜止云者，筋肉靜止（Muskelruhe )之謂也。筋肉動靜，包括四肢運動與夫以語言文書表示意思之一切動作在內(nèi)，誹謗罪、恐嚇罪，得以語言文書犯之，殺人罪、傷害罪、強竊盜罪，一切犯罪之謀議、教唆、幫助，亦然，至若以言語文書為殺人、傷害、強盜等罪之實行，則未之有也，是則含言語文書得為犯罪之直接行為與否，惟有就各種犯罪之性質(zhì)而決之耳。3 上述關(guān)于行為特征的描述，具有明顯的自然主義特征，可見其受李斯特-貝林的實證主義行為論的影響之大。在民國時期，犯罪論體系尚未完全成熟，因而雖然在犯罪要件中強調(diào)行為

5、的意義，但行為論仍然處于草創(chuàng)階段。及至20世紀50年代，我國開始轉(zhuǎn)向蘇俄刑法學(xué)，引入的是建立在社會危害性理論語境下的行為概念，這就是危害行為?？梢哉f，危害行為是一個充滿價值判斷的行為概念。在蘇俄刑法學(xué)中，當論及行為的時候，經(jīng)常引用馬克思的以下經(jīng)典論斷：我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。4馬克思這段話具有客觀主義刑法的色彩，對于反對主觀歸罪具有重要意義，它也為蘇俄刑法學(xué)中行為概念的正當性提供了政治根據(jù)。當然，蘇俄刑法學(xué)中的行為概念充滿實質(zhì)意蘊，成為社會危害性的載體。蘇俄學(xué)者指出：在法律承

6、認某種作為與不作為犯罪的事實中，表現(xiàn)了該種作為或不作為對社會關(guān)系及制度的社會危險性。同時，危害社會之作為或不作為，總是違犯法律一定要求的行為。在我國的社會中，一切犯罪都是違犯社會主義法律的一定規(guī)范。因此，犯罪就其客觀屬性來說，不僅是社會危害行為，同時也是違法的作為或不作為。5 上述論斷強調(diào)了行為的社會危害性與違法性的統(tǒng)一性。蘇俄刑法學(xué)中的違法性是指刑事違法性，它與三階層的犯罪論體系中的違法性是完全不同的。但蘇俄學(xué)者對貝林關(guān)于構(gòu)成要件與違法性這兩個概念之間關(guān)系的學(xué)說作了以下重述并予以批判：德國刑法者貝林是犯罪學(xué)（指犯罪論引者注）的作者，認為屬于犯罪構(gòu)成的只有那些說明該犯罪特征的實際情況，違法則不

7、屬于犯罪構(gòu)成。他認為違法乃是法律對行為的評價，并不是行為自身的屬性。把違法性剔除于犯罪構(gòu)成的范圍以外這種觀點是與在德國法學(xué)者中間盛行的反動的新康德主義觀念具有聯(lián)系的，是與“存在”與“應(yīng)該”嚴格對立的思想分不開的。法律只講應(yīng)該與不應(yīng)該。因此，在犯罪本身，只能把對行為之違法、不合法律規(guī)范要求的評價列入作為“應(yīng)該”部門的法律部門之內(nèi)。在這樣的認識之下，違法并不能成為表現(xiàn)法律的犯罪自身的客觀屬性之說明，而只是法院自己對行為的評價。此種理論之反動的政治意義，在于擴大資產(chǎn)階級法院的裁量權(quán)，而破壞了資產(chǎn)階級法制。6 在以上論述中，蘇俄學(xué)者十分明顯地誤讀了貝林關(guān)于構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系。即把貝林的構(gòu)成要件曲解

8、為犯罪構(gòu)成，然后指責(zé)貝林把違法性判斷排斥在犯罪構(gòu)成之外。在行為的問題上，蘇俄學(xué)者批評貝林把構(gòu)成要件該當?shù)男袨橹皇强醋饕恍┦聦嵭蕴卣?，而不包含價值評判。這種價值判斷，在蘇俄學(xué)者看來就是行為的社會危害性與違法性。由于蘇俄學(xué)者已經(jīng)對違法性進行了改造，使其成為社會危害性的法律特征，因此，在行為的性質(zhì)上，社會危害性與違法性是統(tǒng)一的。這樣，蘇俄學(xué)者就完成了從該當構(gòu)成要件的行為到具有社會危害性的行為的轉(zhuǎn)變。根據(jù)蘇俄刑法學(xué)，在刑法中需要研究的是危害行為，不危害社會的行為不需要研究。因此，在確定某一個行為是否屬于危害行為的時候，需要考察的并不是行為本身的事實特征，而是行為的危害社會的性質(zhì)。但行為危害社會的性質(zhì)本

9、身又不是行為所決定的，而是犯罪客體這一要件所決定的。在這種情況下，行為的價值判斷又不是在行為論中完成的，而是依賴于犯罪客體。因此，在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，行為論是極為薄弱的，根本不可能展開深入的探討。與此同時，危害行為與犯罪客體之間就出現(xiàn)了一種循環(huán)論證的關(guān)系。如前所述，行為的危害性取決了犯罪客體，而犯罪客體是指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵權(quán)的社會主義社會關(guān)系。犯罪之所以具有社會危害性，就是因為它侵犯了我國的社會主義社會關(guān)系。7由此可見，犯罪客體并不是簡單的社會主義社會關(guān)系，而是刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關(guān)系。“刑法所保護”這一特征，可以根據(jù)刑法規(guī)范加以認定。而“犯罪行為所侵

10、害”這一特征則表明：一種刑法所保護的社會主義社會關(guān)系只有當它受到犯罪行為侵害的時候，才能成為犯罪客體。正如我國刑法教科書指出：社會主義社會關(guān)系是客觀存在的，如果沒有被犯罪行為所侵害，還不能說它就是犯罪客體。犯罪客體和犯罪行為是緊密相連的。沒有犯罪行為就談不到犯罪客體；只有刑法所保護的社會關(guān)系被犯罪行為所侵害時，才能成為犯罪客體。 我國刑法學(xué)參照蘇俄刑法學(xué)中的行為觀念，在犯罪構(gòu)成體系中，犯罪行為稱為危害行為或者犯罪行為，對行為的事實判斷與價值判斷是在同一階層完成的。例如，我國刑法教科書指出：危害行為在每個犯罪構(gòu)成中都居于核心的地位。只有某個人故意或過失地實施了刑法所規(guī)定的危害社會的行為，才能負刑

11、事責(zé)任。如果沒有實施這樣的行為，那就沒有犯罪構(gòu)成，沒有負刑事責(zé)任的根據(jù)。8 以上論述強調(diào)了危害行為在犯罪構(gòu)成中的重要性，這無疑是正確的。但在司法實踐中，如何認定某一行為是危害行為呢？換言之，行為的社會危害性如何認定？這個問題并不是在行為概念中解決的，而恰恰是犯罪客體的功能。也就是說，一個行為是否具有社會危害性是由犯罪客體所決定的。我國刑法教科書指出：一切犯罪都必然侵犯一定的客體。不侵犯任何客體的行為，就不會危害社會，也不能認為是犯罪。9 按照以上論述的邏輯，行為可以分為兩種：侵犯客體的行為與不侵犯客體的行為，前者具有社會危害性，后者不具有社會危害性。由此可見，犯罪客體在一定意義上又是被危害行為

12、所決定的，如果沒有實施對刑法所保護的社會主義社會關(guān)系，那么犯罪客體也是不存在的。因此，危害行為與犯罪客體是一種互相依存的關(guān)系，沒有犯罪客體不存在危害行為，沒有危害行為不存在犯罪客體。這種依存關(guān)系的邏輯，在邏輯學(xué)上是一種循環(huán)論證，即互為論據(jù)。危害行為靠犯罪客體這一論據(jù)加以證明，而犯罪客體又靠危害行為這一論據(jù)加以證明。其結(jié)果是：這種證明是極其不可靠的，也是極其不充分的。不僅行為論得不到充分展開，而且犯罪客體論也難以深入研究。 超出刑法教科書對刑法上的行為進行深入研究的，首推馬克昌教授和鮑遂獻博士的論我國刑法上行為的概念一文。該文將刑法上的行為與犯罪行為加以區(qū)分，從廣義上界定刑法上的行為概念，指出：

13、我們認為可以把我國刑法上規(guī)定的各種行為，根據(jù)不同的標準區(qū)分為以下各種：（一）以是否基于意思的支配為標準，可以區(qū)分為有意行為和無意行為。（二）以是否包含結(jié)果為標準，可以區(qū)分為包含結(jié)果的行為和不包含結(jié)果的行為。（三）以是否具有社會危害性和刑事違法性為標準，可以區(qū)分為犯罪行為、非罪行為與排除社會危害性和刑事違法性行為（即權(quán)利行為）。10 上述界定雖然在犯罪行為（即危害行為）的意義上，依然強調(diào)社會危害性和刑事違法性是本質(zhì)特征，但從廣義上理解行為，使刑法學(xué)中行為理論的視野大為開闊。另外，將排除社會危害性和刑事違法性的行為也納入刑法上行為的范疇，并將其與犯罪行為相并列，這也是具有某種象征意義的。在四要件的

14、犯罪構(gòu)成體系中，將行為表述為危害行為，以此作為犯罪成立的基本要件，但又把排除社會危害性行為排斥在犯罪構(gòu)成之外，在認定危害行為的時候，如果不考慮是否存在排除社會危害性行為，危害行為的成立還能是絕對的嗎？因此，排除社會危害行為是對危害行為的否定性認定，本來應(yīng)當在犯罪構(gòu)成體系中予以考慮。當然，該文最大的理論貢獻還是在于對行為本身的考察。作者在“刑法上的行為是否僅限于有意識的行為”這一命題中介紹了國外學(xué)者提出的三種不同學(xué)說：一是身體動作說，二是有意行為說，三是目的行為說。11雖然這是在刑法上的行為是否具有有意性的意義上引述上述關(guān)于行為的學(xué)說，并沒有完整地涉及大陸法系刑法學(xué)中的行為論，但能夠借鑒德日刑法

15、學(xué)關(guān)于行為的理論來思考刑法上的行為概念，在一定程度上突破了蘇俄刑法學(xué)對行為的限囿。 我國學(xué)者對行為進行深入研究的標志性成果，首推熊選國所著的刑法中行為論一書，該書是熊選國在其博士論文的基礎(chǔ)上修訂而成的。值得注意的是，在為該書所作的“序”中，馬克昌教授把行為分為一般行為與刑法所指的行為，認為目前我國刑法學(xué)中，一般行為的定義近似自然的行為概念；刑法上所指的行為的定義，則近似犯罪的概念。而且指出：刑法教材對行為論述一般篇幅不大，各種行為學(xué)說大都鮮有涉及，專門研究刑法上行為的論文也比較少見?？梢钥闯觯覈谭▽W(xué)界對行為理論的研究還是一個薄弱環(huán)節(jié)。12我認為，馬克昌教授對我國行為論研究的評價是一針見血的

16、。我國刑法學(xué)基本上沒有行為論，行為論幾乎被社會危害性理論所覆蓋，這不能不說是一種悲哀。尤其是馬克昌教授提出了一般的行為與刑法中的行為的區(qū)分，是極有見地的，在某種程度上觸及到了我國行為論的命門。對此，我國學(xué)者曾經(jīng)提出：我國刑法學(xué)一般不抽象地研究行為問題。我國刑法理論一般只有“危害行為”的概念，而沒有“純粹行為”的一席之地。有的雖然沒有使用“危害行為”這一術(shù)語，但也在危害行為的含義上進行闡釋。13 以上論述中的“純粹行為”，也就是馬克昌教授所說的“一般行為”，它是沒有進人我國刑法學(xué)研究視野的。熊選國的刑法中行為論一書，雖然在整體上仍然堅持危害行為這一理論命題，在四要件的犯罪構(gòu)成體系內(nèi)考察我國刑法中

17、的行為，未能擺脫社會危害性理論的束縛。但該書以大陸法系刑法學(xué)的行為論作為參考對象，將我國刑法中的危害行為納入這一行為論的語境中進行研究，使其理論視野大為開闊。尤其是在危害行為的框架內(nèi)對行為的一般特征進行論述，從而深化了對危害行為的理論把握。例如，熊選國在論及危害行為的事實判斷時指出：危害行為作為犯罪客觀方面的一個要件，其認定也應(yīng)與刑法規(guī)范相聯(lián)系，進行價值評價。離開了法律規(guī)定，將其僅視為一種中性的事實，自然難以得出科學(xué)結(jié)論。但另一方面，危害行為作為社會行為的一種，又具有人類一切行為的共同屬性。其雖為法律概念，又必須具備一般行為的事實特征，如果僅僅研究其法律屬性，忽視了自然屬性，則危害行為又失去了

18、存在的客觀基礎(chǔ)。因此，在規(guī)定危害行為的概念之前，確定其事實特征，無疑具有十分重要的意義。14 上述對行為的法律屬性與自然屬性的區(qū)分，表明作者認識到了刑法上的行為具有不同屬性，而這些屬性是可以并存的，并且行為的法律屬性應(yīng)當以自然屬性為基礎(chǔ)。這一對行為的屬性揭示，我以為是比對危害行為的政治解讀更為深入的一種認識。對于行為的自然屬性，熊選國歸結(jié)為事實根據(jù)，并在這一層面上論及因果行為論、目的行為論、社會行為論與人格行為論，由此得出結(jié)論：刑法中的行為不僅系客觀的存在，也系主觀的存在；不僅是一種事實判斷，也是一種價值判斷。作者側(cè)重討論了危害行為的事實基礎(chǔ)，包括：(1）心理事實。(2）生物事物。(3)社會事

19、實。(4）人格事實。15在以上各點當中，行為的心理事實是指行為的有意性。行為的生物事實包括行為人的主體性，是人的身體動靜。行為的社會事實是指行為的價值性。行為的人格事實是指行為的人身危險性。我以為，這是我國學(xué)者對刑法中的行為的一種較為全面的闡述。熊選國在該書中對作為與不作為、原因上的自由行為等行為本體問題的探討，都達到了較高的學(xué)術(shù)水平。當然，最為矚目的是熊選國關(guān)于行為論在犯罪論體系中的地位和作用的論述，該書設(shè)專章討論這個問題。這是我國學(xué)者第一次在犯罪論體系的意義上討論行為論，因而也是我國對行為論研究的一個標志性成果。就總體結(jié)論而言，熊選國仍然贊同在我國刑法學(xué)體系中行為作為犯罪構(gòu)成的組成部分客觀

20、要件來加以論述的觀點。16因而未能從行為論上突破四要件的犯罪構(gòu)成體系，但在其中還是吸收了大量大陸法系刑法學(xué)中行為論的學(xué)術(shù)資源，而這恰恰可以成為我們對行為論在我國刑法學(xué)體系中的地位進行思考的邏輯起點。 行為論從來就是刑法學(xué)的根基，然而如何理解刑法上的行為，也恰恰是刑法學(xué)中爭議最大的一個問題。德國學(xué)者提出：很久以來，刑法理論致力于回答這樣的問題，即如何理解行為（Handlung)（行為是犯罪特征的所有其他問題討論的出發(fā)點）。有些作者認為這種努力雖然沒有什么收獲，因為定義如果人們還能找到的話必須作出一般的規(guī)定，以致于它毫無體系價值。但是，作為構(gòu)成要件該當性、違法性和罪責(zé)術(shù)語的連接點，行為概念看起來是

21、必不可少的，即使“刑法解釋論的骰子”在行為研究后期才能投下。17 在行為論的演變過程中，受方法論的影響是巨大的?？梢哉f，行為論成為刑法學(xué)方法論變化的風(fēng)向標。從歷史的發(fā)展來看，從存在論到價值論是行為論演進的一條基本線索。在這其中，因果行為論、目的行為論、社會行為論與人格行為論是行為論發(fā)展史上的四座里程碑。我國學(xué)者揭示了行為理論從存在論走向價值論的發(fā)展脈絡(luò)。指出：從行為理論在20世紀以來的演進過程中可以看到，行為觀念中的物理因素在逐漸消解，或者說逐漸成為討論內(nèi)部的對象要素，而規(guī)范要素、評價因素則逐漸增多，行為概念的解釋力也隨之逐漸提高。從自然行為論、因果行為論直至目的行為論、社會行為論及人格行為論

22、，行為成立的著眼點依“身體性”、“意思性”、“目的性”而至“社會重要性”及“人格性”的脈絡(luò)而發(fā)展，由行為的事實存在及至行為的價值評價，頗清晰地形成一條由存在論的行為論自然行為論、因果行為論及目的行為論，至價值行為論的行為論社會行為論和人格行為論的發(fā)展軌跡。前者從物理空間的實證意義上認識行為，而后者則從一定的價值意義上來界定行為。前者從行為的外在特征或內(nèi)在特征判斷行為，僅局限于行為本體；后者則在理解刑法中的行為時需要人之外引入價值評價或者規(guī)范評價因素。18這條軌跡同時也表證了科學(xué)主義（初期的自然主義）與人文主義在刑法學(xué)行為理論上的糾纏。19 從存在論的行為論到價值論的行為論，這是對行為認識的一個

23、逐漸深化過程。而正是在這一過程中，刑法學(xué)的理論得以推進?？梢哉f，行為論的發(fā)展是刑法理論發(fā)展的一個縮影，行為論對于刑法學(xué)的發(fā)展起到了某種牽引的作用。 在存在論的行為論中，李斯特與貝林主張的因果行為論是最有代表性的，也是自然主義行為論的生動體現(xiàn)。李斯特強調(diào)行為的舉止性，指出：行為（Haudlung）是相對于外部世界的任意舉止（willkuerlichesVerhalten)，具體地講：這一任意行為能夠改變外部世界，不論是造成某種改變的作為（Tun)，還是造成某種改變的不作為（Unterlassen )20在上述行為概念中，李斯特強調(diào)行為在客觀上的舉止性與主觀上的有意性，并且把外部世界的變動納入行為

24、概念，把有意性與外部世界的變動性之間的關(guān)系描述為一個因果歷程，因而稱為因果行為論。通過行為的有意性，把與機械的或生理上的強制有關(guān)的行為，即無意性行為排除在行為概念之外。同時，通過行為的舉止性，能夠客觀地刻劃行為的形象，使行為成為一種在經(jīng)驗上可以被觀察，被掌握的自然現(xiàn)象，從而具有客觀主義刑法的特征。根據(jù)這一行為概念，李斯特在1913年為德國刑法典修正案所提的建議，企圖以自然科學(xué)的語言，精確地描述犯罪類型，因而侮辱罪應(yīng)當這樣規(guī)定：一連串的喉結(jié)抖動，血脈噴張，引致他人不愉快的情緒者，為侮辱罪。處一年以下自由刑。21 這是根據(jù)因果行為論對侮辱行為的最為傳神的寫照：只有喉結(jié)抖動，血脈噴張等生物特征，而沒

25、有價值判斷。在這種情況下，法官幾乎被塑造為一位醫(yī)生。另外一位因果行為論者貝林也用肌肉來為身體舉止作注解，認為作為是肌肉運動，而不作為則是肌肉靜止。22對此，德國學(xué)者羅克辛認為，如果人們把侮辱表示為符合構(gòu)成要件的、違法的和有罪責(zé)的“對空氣震動的激發(fā)和在被攻擊者的神經(jīng)系統(tǒng)中推動了心理過程”，或者將偽造證書表示為“應(yīng)受刑事懲罰的肌肉緊張”，這樣不僅聽起來可笑，并且它也是可笑的。23當然，不可否認的是，相對于思想歸罪來說，以因果行為論為基礎(chǔ)的刑法理論具有歷史進步意義。 目的行為論也是一種存在論的行為理論，只不過它對行為的關(guān)注從客觀外在的身體舉止轉(zhuǎn)移到了主觀內(nèi)在的目的活動。在因果行為論中，雖然也強調(diào)行為

26、的有意性，將意志活動作為行為的出發(fā)點。但因果行為論是注重結(jié)果的，即外部世界的改變，因而具有客觀主義性質(zhì)。而目的行為論則將行為的中心返還到人的目的性。正如德國學(xué)者指出：目的行為論認為，人的行為不單純是由意志支配的因果過程，而是有目的的活動。目的性（Finalitaet）是以人的能力為基礎(chǔ)的，該能力是在一定程度上預(yù)見其因果行為的后果，并使用手段有計劃地操縱向既定目標前進的過程。因此，引導(dǎo)因果事件的意志是“目的行為的支柱”，是“決定外部因果事件的操縱因素”。對行為的符合目的的操縱分為三個階段：首先思想上要有目標，其次要選擇實現(xiàn)目標所必須的行為方法，最后在現(xiàn)實事件的世界里實現(xiàn)行為意志。24 如果說因果

27、行為論還具有一定的機械性，那么，目的行為論則充滿了主觀能動性，使行為論從客觀主義轉(zhuǎn)向為主觀主義。相對于因果行為論，目的行為論對行為的把握是更為深刻的。然而，目的行為論主要適用于故意的作為犯，對于過失犯與不作為犯難以適用目的行為論。 如果說因果行為論與目的行為論都從行為的本體要素出發(fā)揭示行為的性質(zhì)，因而屬于存在論范疇。那么，社會行為論就是在行為的描述中引入了規(guī)范評價要素。因而，社會行為論就是在行為的描述中引入了規(guī)范評價要素，因而轉(zhuǎn)向價值論的行為論。在這個意義上說，社會行為論并非是建立在對因果行為論與目的行為論的全然否定的基礎(chǔ)之上的，而毋寧說是以規(guī)范要素彌補存在論的行為論之不足。這里應(yīng)當指出，社會

28、行為論尤其與因果行為論之間具有淵源關(guān)系。因為社會行為論的首倡者施密特是李斯特的學(xué)生，并且在修訂李斯特的教科書時在行為定義中引入社會性要素。社會行為論受到刑法學(xué)界的肯定，例如德國學(xué)者指出：具體說，各種社會的行為概念的表現(xiàn)是相當不同的。但是，它們有一點是相同的，即它們都把社會這個概念看成是行為的核心因素。這樣一種概念的好處是非常引人注目。它可以作為基礎(chǔ)因素，因為所有的犯罪性舉止行為的表現(xiàn)形式都能夠很容易地標記為社會現(xiàn)象，并且，它在本質(zhì)上比自然的和目的的行為概念更適合表現(xiàn)為連接因素，因為刑法性評價與在各種情況下都具有的社會性事件的聯(lián)系，比與“肌肉運動”或者與在不作為時所缺乏的但是在過失構(gòu)成行為中又不

29、重要的目的性相比，能夠具有更強的說服力。25 相對于社會行為論是對因果行為論的價值補充，較為偏向于刑法客觀主義，那么，人格行為論就是對目的行為論的價值補充，較為偏向刑法主觀主義。應(yīng)該說，人格行為論也是在德國刑法學(xué)界具有較大影響的一種行為論。人格行為論把行為看作是人格的外在化，是對行為起支配性的東西。在對行為分析的邏輯上說，人格行為論與目的行為論是存在共通之處的，都不是滿足于對行為的外在特征的描述，而力圖揭示隱藏在行為的客觀外表背后的支配性要素。這一支配性要素在目的行為論那里是目的性，而在人格行為論那里則是人格性。日本學(xué)者大塚仁是人格行為論的有力倡導(dǎo)者，并在此基礎(chǔ)上形成了人格刑法學(xué)。大塚仁指出：

30、人格行為論把作為行為人主體性的表現(xiàn)的行為作為問題，可以說，是考慮到行為作為刑法評價的對象，不僅要受到構(gòu)成要件符合性的判斷、違法性的判斷，而且也要受到最終的責(zé)任判斷，這是立足于行為論的學(xué)說史發(fā)展方向所體現(xiàn)的適當理論志向。雖然作為刑法評價對象的行為必須是能夠成為犯罪的行為，但是，關(guān)于犯罪成立與否的最終階段的評價，是能否將責(zé)任歸于行為人的判斷。如后所述，所謂責(zé)任，是就其行為對行為人進行的道義非難，必須以能夠負擔這種道義非難的行為人自身的主體性為前提。26 值得注意的是，大塚仁教授認為人格行為論是一種存在論的行為論，它所強調(diào)的是作為事實性行為的人格行為。正是在這個意義上，大塚仁教授反對社會行為論，認為

31、它是經(jīng)過某種刑法評價的規(guī)范性行為。但在這一問題上，同樣是較為贊成人格行為論的德國學(xué)者羅克辛教授具有不同見解，羅克辛承認人格行為論具有規(guī)范性，屬于價值論的行為論。羅克辛教授指出：在這里發(fā)展起來的人格行為的概念，因此，不同于自然的和目的的概念，但是與社會的和否定的概念有一致性是一種規(guī)范的概念。這個概念是規(guī)范性的，其中，人格表現(xiàn)的標準從一開始就表明了決定性的評價方面。在行為的審查中，這個方面在法律上是必須具有的。這個概念在邊界范圍內(nèi)，是根據(jù)一種與評價觀點相適應(yīng)的法律決定安排的，在這個意義上，這個概念也是規(guī)范性的。但是，這個概念不是規(guī)范主義的，因為它最準確地使生活的真實性一目了然，并且在任何時候都能夠

32、注意到最新的經(jīng)驗性研究的知識。27 人格行為論到底是一種存在論的行為概念還是一種價值論的行為概念，這涉及對人格本身的理解。人格當然是一種心理結(jié)構(gòu)，因而具有事實性，這一點是不可否認的。但是人格這種事實與肌肉運動與靜止（因果行為論）或者目的活動（目的行為論）相比，在人格中當然更多地包含了規(guī)范評價要素。在這個意義上，毋寧說，人格是一種規(guī)范性的事實要素，同時具有事實性與規(guī)范性。但如果按照這個標準，社會行為論也是以事實性要素為基礎(chǔ)的，同樣不能否認其具有事實性與規(guī)范性。相對于只有事實性沒有規(guī)范性的因果行為論與目的行為論而言，人格行為論與社會行為論一樣，還是一種價值論的行為論。 值得注意的是，羅克辛教授在上

33、述論題中提及否定的行為概念。對此，羅克辛曾經(jīng)作過較為詳細的說明，指出：最近一段時間，有許多學(xué)者開始從各種角度進行努力，爭取通過發(fā)展一個“否定的行為概念”，為犯罪理論提供一個新的基礎(chǔ)。在所有這些理論中，決定性的觀點可以簡要表達為“可避免性原則”。它的第一個有影響的表達方式是卡爾斯提出來的；“如果一個行為人能夠避免一個結(jié)果的發(fā)生，并且法律也要求他避免這個結(jié)果的發(fā)生，那么，只要他不避免而使這個結(jié)果發(fā)生的，就應(yīng)當將這個后果歸責(zé)于這個行為人?！比欢斂査乖诳杀苊庑灾袃H僅看到一種行為構(gòu)成的歸責(zé)原則時，赫茨貝格就將這個原則第一次用作他表明為“否定的”，同時包容了作為和不作為的行為概念的基礎(chǔ)。刑法的行為是

34、在保障地位上所作的可以避免的不避免。28 這種否定的行為概念，其所否定的是行為的事實性，而完全以規(guī)范要素來界定行為，是一種極端的價值論的行為概念。這種否定的行為概念，與英美刑法中的控制原則是極為相似的。美國學(xué)者對控制原則的核心內(nèi)容作了以下說明：一個人，如果他不能防止事情的發(fā)生，就是對事態(tài)不能控制。如果事態(tài)是行為，他應(yīng)該能不為該行為；如果是后果，他應(yīng)該能防止其發(fā)生；如果是意圖，他應(yīng)該能不具有這個意圖等等。29 美國學(xué)者認為控制原則更加清晰地表達了包含在犯罪行為要件中的正確含義，并用這個原則去取代犯罪行為要件?？刂圃瓌t與上述否定的行為概念如出一轍，都是從否定事實性要素的意義上論證行為的內(nèi)容。這種行

35、為概念完全是建立在規(guī)范性要素基礎(chǔ)之上的，與傳統(tǒng)的行為概念已經(jīng)截然有別，因而只是個別說，并沒有獲得普遍的贊同。 從因果行為論、目的行為論到社會行為論、人格行為論，這是一條基本的發(fā)展線索，雖然不存在時間上的嚴格承續(xù)性，但大體上還是一脈相承的，由此可見大陸法系刑法學(xué)中行為論之發(fā)達。而這一切，在蘇俄刑法學(xué)中是完全沒有的。如前所述，大陸法系刑法學(xué)的行為論是一個從存在論的行為論到價值論的行為論的演變過程，目前占主導(dǎo)地位的是價值論的行為概念。而我國刑法學(xué)中的危害行為這一概念同樣也充滿價值內(nèi)容，也可以說是一個價值論的行為概念。那么，危害行為意義上的價值與社會行為論或者人格行為論意義上的價值究竟存在什么區(qū)別呢？

36、這里涉及對行為評價的階層性問題。在大陸法系刑法學(xué)中，對行為評價存在以下三個階段：作為犯罪根基的行為、作為構(gòu)成要件的行為與作為違法的行為。作為犯罪根基的行為是對行為的基礎(chǔ)性把握，是犯罪構(gòu)成的前提。這里涉及行為論與構(gòu)成要件論之間的關(guān)系，將在下文探討。我們現(xiàn)在所討論的行為論，是在行為的第一層次上討論的，盡管它具有價值性，但這種價值只是一般社會觀念上的價值。相對于構(gòu)成要件行為所具有的形式違法性與違法性行為的實質(zhì)違法性的價值內(nèi)容，行為論中的價值仍然是非價的。而我國刑法學(xué)中的危害行為，這里的危害性評價，相當于大陸法系刑法學(xué)中的實質(zhì)違法性評價。因此，我國在行為理論上，根本就沒有作為犯罪根基的行為與構(gòu)成要件行

37、為這兩個層級的內(nèi)容，在對行為的理論研究中，突出了其社會危害性，忽視了行為論與構(gòu)成要件的屬性，沒有區(qū)分階層性，因而未能建立起我國刑法學(xué)中的行為論。 隨著德國刑法學(xué)知識在我國的傳播，行為論的內(nèi)容也不斷豐富，并且逐步地對行為區(qū)分出不同層次，從而推進了行為理論的研究。例如我在刑法哲學(xué)（中國政法大學(xué)出版社1992年版）一書中，提出了客觀危害的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是行為事實與價值評判的統(tǒng)一的命題，并在行為事實的名目下對行為理論予以展開，尤其是論證了“無行為則無犯罪亦無刑罰”這一法諺。指出：行為是生物的基本特征，在某種主義上可以把行為與生命相提并論，沒有行為也就沒有生命。歷史上，許多哲學(xué)家都十分關(guān)注人的行為。笛卡爾認為

38、，生物的某些自發(fā)性動作才具有外顯性，行為有時與外顯活動有一定的關(guān)系。從這一觀點出發(fā)，人們初步揭示了行為的生理機制，這就是把行為過程看作是一個刺激的反應(yīng)過程。外誘因被稱為刺激，由它引起的行為叫做反應(yīng)。30對行為的深入研究，形成了行為科學(xué)，它為刑法中行為的研究提供了科學(xué)根據(jù)。刑法中的行為，雖然是一種犯罪的行為，應(yīng)當受到刑罰處罰。但它仍然具有人的一般行為的特征。31 在以上論述中，我對刑法上的行為，從一般行為的意義上加以研究。這里的一般行為，指的就是事實意義上的行為，并從心素與體素兩個方面作了探討。在行為人價值評判中，對大陸法系刑法學(xué)中的自然行為論與社會行為論之爭作了評述，并對蘇俄刑法學(xué)按照社會危害

39、性對行為進行評判的問題作了論述。從以上我對行為論的敘述來看，試圖厘清事實意義上的行為概念與價值意義上的行為概念之間的關(guān)系，但兩者之間到底是一種什么關(guān)系，尤其是行為與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，都還是較為模糊的。此前，在本體刑法學(xué)（商務(wù)印書館2001年版）一書中，我在罪體一章中設(shè)專節(jié)討論行為，尤其是對行為理論進行了系統(tǒng)探討。經(jīng)過對各種行為論的比較分析，得出了以下結(jié)論：我贊同社會行為論與人格行為論相融通的觀點，即一種人格與社會相統(tǒng)一的復(fù)合行為論。在這種復(fù)合行為論中，人格是行為主體自身的因素，盡管這種因素也是由一定的社會環(huán)境造成的。社會是對行為主體的評價因素，這種評價是在一定的人格支配之下的行為，而不是單純

40、的因果行為或者目的行為。32 除此以外，人格行為論在我國獲得了張文教授等學(xué)者的力挺，并試圖在此基礎(chǔ)之上建立我國的人格刑法學(xué)。張文教授等對我的復(fù)合行為論提出了批評，并認為其實質(zhì)上仍然是人格行為論的變種。之所以堅持人格行為論，主要是基于二元論的犯罪論體系。張文教授等指出：人格行為論也是一種基于價值論立場的行為論。它是以人格為中心展開的，是建立在事實與價值綜合評價基礎(chǔ)上的理論。它不僅關(guān)注當下的行為，而且還要追溯支配著這種行為的內(nèi)在人格，使行為真正成為人的行為。將行為人“這一犯罪概念的基底”（大塚仁語）的要素注入行為概念中，實現(xiàn)了對客觀主義行為概念的合理與改造；與此同時，行為與行為人的融合，也為在犯罪

41、論中堅持犯罪本質(zhì)二元論提供了立論根據(jù)。33 對于人格行為論的格外親睞，當然是與作者所堅持的人格刑法學(xué)的立場有關(guān)的。無論如何，行為論的問題能夠展開討論，這本身就是一件十分可喜的事情，而這在蘇俄刑法學(xué)四要件的犯罪構(gòu)成的框架內(nèi)是不可想象的。 在行為論的討論中，意義最大的也許是行為與構(gòu)成要件之間的關(guān)系。而這個問題的解決，直接關(guān)系到行為論在刑法學(xué)中的體系性地位。這個問題的核心是行為是否屬于犯罪論體系的獨立要素？對此，存在三分說還是四分說的爭論。日本學(xué)者大谷實曾經(jīng)作過以下描述：成立犯罪，必須具有行為、構(gòu)成要件、違法性以及有責(zé)性這四種要素或要件。對這些要素或要件的相互關(guān)系進行系統(tǒng)討論，就是犯罪要素體系化的課

42、題。關(guān)于犯罪要素的體系化，有（1)將行為作為犯罪論的基礎(chǔ)，把構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任作為犯罪的成立要件的三分說的立場；(2）因為構(gòu)成要件符合性的判斷和違法性不可分割開來，因此，將構(gòu)成要件放入違法性之內(nèi)，主張采取行為、違法性（不法）、責(zé)任的三分說的立場；(3)賦予行為獨立的體系性地位，主張采取行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任的四分說的立場之間的對立。34 以上三種觀點都主張行為論是刑法學(xué)的重要內(nèi)容，但對于行為論是否納入犯罪論體系，即犯罪構(gòu)成體系，存在不同見解。因此，雖然大谷實教授列舉了三種見解，但就行為論是否納入犯罪論體系，實際上只有兩種觀點，肯定說與否定說。而這些觀點的紛爭，又與犯罪論體

43、系有關(guān)。 在李斯特-貝林的古典派犯罪論體系中，對于行為在犯罪論體系中的地位不是十分確定，可以說是語焉不詳。例如李斯特雖然把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的，違法的和有責(zé)的行為。但在犯罪成立要件中，分別以作為行為的犯罪，作為違法行為的犯罪，作為有責(zé)行為的犯罪為題加以考察。35尤其是在作為行為的犯罪的標題下有以下這樣一個注釋，頗能反映作者對于行為論的立場：本章以一般的行為概念為出發(fā)點，盡可能地不涉及行為的法律意義，因為犯罪是一個特定的相似的且作相應(yīng)評價的行為。因此，行為是一個類概念，其特征必須在種概念的不同特征得到確定之前確定之。36 由此可見，李斯特不是在構(gòu)成要件的意義上，而是在事實意義上論及行為，把行

44、為看作是法律評價的對象。同樣，貝林也是把行為置于構(gòu)成要件之前，指出：在方法論上，人們按照合目的的方式提出了六個有此特征的犯罪要素，其順序和結(jié)構(gòu)為：“構(gòu)成要件符合性”需要置于“行為”之后，然后依次就是“違法性”-“有責(zé)性”-“相應(yīng)的法定刑罰威懾”-“刑罰威懾處罰的條件”。構(gòu)成要件符合性應(yīng)當是先于違法性和有責(zé)性的，這樣后續(xù)其他概念才能完全定義于刑法意義上。37 在貝林看來，行為是犯罪的基底，是構(gòu)成要件的評價對象。在確定存在行為以后，再進行構(gòu)成要件該當性的判斷，在這一判斷中，行為仍然是判斷的對象，凡是符合構(gòu)成要件的，就是構(gòu)成要件的行為。德國學(xué)者對古典學(xué)派的犯罪論體系作出了以下評論：古典犯罪概念是從法

45、學(xué)實證主義（rechtswissen-schaftlischer Positivismus）的法學(xué)思考方式出發(fā)的。對此人們理解一種被嚴格限制于制定法及其解釋的見解，該見解試圖解決所有具有概念-體系論點的法問題，而哲學(xué)評價、心理學(xué)認識和社會學(xué)事實應(yīng)當被排除于法解釋論之外。這就產(chǎn)生了人的行為特征的一個極端形式的畫面，該人的行為特征是在犯罪概念構(gòu)成中需要考慮的。自然主義理解的行為、客觀-敘述性理解的構(gòu)成要件、客觀-規(guī)范限制的違法性界限和主觀-敘述性理解的罪責(zé)之間應(yīng)當加以區(qū)分。38 因此，古典派的犯罪論體系是將行為作為前置性要素的。此后，新古典派的犯罪論體系、目的論的犯罪論體系雖然在違法與責(zé)任等內(nèi)容上

46、作了重大調(diào)整，但始終還是把行為作為犯罪的基礎(chǔ)概念。在這種情況下，行為論是與犯罪論體系并列的，在邏輯上是前置于犯罪論體系的，并將行為概念貫穿于犯罪論體系。對這一行為的體系性地位提出批評的是日本學(xué)者小野清一郎，他不贊同把行為當作法律的構(gòu)成要件的評價之前的東西來考慮，認為這是一種歷來行為論的通病，是一種“純粹”行為論。小野清一郎提出：在刑法上所考慮的行為，是構(gòu)成要件的行為，這種行為也是倫理性質(zhì)的行為。刑法學(xué)也不能不把這一點作為構(gòu)成要件中的核心要素來提出問題。與構(gòu)成要件無關(guān)的行為，在刑法學(xué)中也沒有考慮的必要。歷來的刑法學(xué)者，幾乎都是先于構(gòu)成要件的（純粹的）行為論出發(fā)，而與忽視行為的倫理意義和法的意義的

47、實證主義和自然主義思想相結(jié)合，不僅如此，在體系上也陷于失誤。刑法上的行為，歸根到底就是構(gòu)成要件的行為，即符合構(gòu)成要件的行為，而這就是刑法中的犯罪的“實例”。在構(gòu)成要件中，不法行為的社會類型被當做法律概念加以規(guī)定，它是一種觀念形象，是抽象的定型。然而，它也并不單純是觀念性的、抽象的，而是現(xiàn)實生活中直觀的、活生生的、充滿意義的觀念形象。當某個具體的、個別的行為事實符合它時，那就是犯罪的實行，進而成為構(gòu)成犯罪的行為。39 這樣，小野清一郎就把行為論納入犯罪論體系，作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，使之成為構(gòu)成要件的行為，也就是小野清一郎所說的實行行為。由此就形成了行為論獨立于構(gòu)成要件論，從而將行為區(qū)分為一般意義上

48、的、自然或社會的行為與構(gòu)成要件的實行行為的雙重行為概念；或者將行為論納入構(gòu)成要件論，在構(gòu)成要件論中同時討論一般定義上的行為與構(gòu)成要件的行為的單一行為概念，并演化成不同結(jié)構(gòu)的犯罪論體系。至于主張行為、違法與責(zé)任的犯罪論體系，例如西原春夫所主張的，40實際上把構(gòu)成要件論并入違法性，從邏輯關(guān)系上來說，這里的行為論仍然是先于構(gòu)成要件論的，只不過把行為論納入了犯罪論體系。日本學(xué)者將這種觀點稱為是一種較為折中的觀點，例如日本學(xué)者指出：犯罪成立的第一要件到底是行為還是構(gòu)成要件該當性，將行為作為犯罪成立第一要件的犯罪論體系叫做行為論。而將構(gòu)成要件該當性作為犯罪成立的第一要件的犯罪論體系則叫做構(gòu)成要件論。行為論

49、將沒有構(gòu)成要件該當性外衣的“裸的行為”作為獨立的犯罪成立要件，而構(gòu)成要件論行為，行為只不過是構(gòu)成要件的一個要素，將其納入構(gòu)成要件該當性的判斷中即可。然而，最近引人注目的是一種新的觀點，即消解前兩種觀點的對立，重視作為犯罪論的存在基礎(chǔ)的行為，在構(gòu)成要件該當性之前單獨記述行為的犯罪論體系。41 從目前德國刑法學(xué)教科書來看，大多都是在構(gòu)成要件之前討論行為，如果將構(gòu)成要件并入違法性，則是在違法性論之前專門討論行為，而僅僅在構(gòu)成要求該當性中討論行為的只是個別學(xué)者。以下以德國學(xué)者羅克辛教授和日本學(xué)者大塚仁教授的刑法教科書為例加以說明。 羅克辛教授是目的理性的犯罪論體系的創(chuàng)造者，該體系在結(jié)構(gòu)上仍然堅持三階層

50、的歷史傳統(tǒng)，羅克辛還引用了威爾澤爾的以下格言加以說明：我認為，把犯罪分解為行為構(gòu)成（指構(gòu)成要求-引者注），違法性和罪責(zé)這三個因素，是信條學(xué)在過去兩代人或者三代人中取得的最重要的進步。42但羅克辛在三階層的犯罪論體系之前設(shè)專章討論行為概念。羅克辛認為，行為是全部應(yīng)受到刑事懲罰的舉止行為的表現(xiàn)形式的上位概念，它貫穿于整個定罪過程。羅克辛指出：行為應(yīng)該與具體的犯罪范疇相互聯(lián)系，從而使行為在犯罪構(gòu)造的每個階段重新出現(xiàn)，并且通過附加的屬性成為一個更加準確的標志。然后，行為就作為這種標志被確定，并且作為具有行為構(gòu)成符合性、違法性、有罪責(zé)性和應(yīng)受刑事懲罰的行為，被更加豐富的價值稱謂所修飾。行為的概念應(yīng)當就這

51、樣貫穿于整個刑法體系之中，并且在一定程度上成為這個體系的支柱。43 在羅克辛看來，行為是主語，而構(gòu)成要件該當性、違法性和有責(zé)性都是用來定義行為的，使行為的價值內(nèi)容更加豐富，是行為的修飾語。行為概念是要排除那些“無行為”( Nichthandlung )，其本身是中性的，經(jīng)過構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性的三重評價，最終完成從中性的行為向犯罪的行為的轉(zhuǎn)變，這就是一個定罪的過程。 大塚仁教授是在犯罪概念中討論行為的，這一點較羅克辛教授對行為論在刑法學(xué)體系中的地位更為明確。大塚仁教授認為行為是犯罪概念的基底，在分析、研討各種犯罪成立要件之前，必須考察應(yīng)該位于其基底的要求，即行為。大塚仁教授還引用德國學(xué)者的

52、論述，對行為的機能作了以下分析：邁霍弗( Werner Maihofer, 1918-），把行為概念的基本機能區(qū)分為作為基本要素的機能、作為結(jié)合要素的機能和作為界限要素的機能。所謂作為基本要素的機能，是指邏輯意義的機能。即在刑法判斷的范圍內(nèi)，作為記述性確認或者規(guī)范性評價而考慮的所有賓語和附加語都必須回溯到行為這一共同概念之上；所謂作為結(jié)合要素的機能，是指體系意義的機能，即在構(gòu)筑犯罪的體系時，把違法、有責(zé)、可罰性這種無價值判斷結(jié)合在一起；所謂作為界限要素的機能，是指實際意義的機能，即把刑法上完全不重要的形式不視為行為，一開始就將其置于刑法考察的范圍外?？梢源笾碌爻姓J刑法中的行為觀念具有這些機能。

53、但是，關(guān)于作為犯罪概念基底的行為，其中，特別應(yīng)該作為問題對待的，是作為界限要素的機能。它不外乎是刑法評價為犯罪的前提，是作為刑法評價對象的行為。44 行為既然是評價對象，它與評價標準或者評價過程是不同的，兩者不可混淆。從這個意義上來說，大塚仁教授在犯罪概念中討論行為是具有其邏輯上的妥當性的。因為犯罪是構(gòu)成要件該當、違法且有責(zé)的行為。構(gòu)成要件、違法和有責(zé)都是用來定義行為的，行為是實體存在。因而在犯罪概念中討論行為問題，在此基礎(chǔ)上再通過三階層對行為加以判斷。 如前所述，我國刑法學(xué)中沒有行為論，也沒有行為論存在的邏輯空間。而在介紹大陸法系刑法學(xué)中的行為論時，往往十分容易發(fā)生階層上的混淆。例如我國學(xué)者

54、在對因果行為論、目的行為論、社會行為論和人格行為論進行點評以后提出：總之，上述各種行為理論中，沒有一種既能夠概括說明危害行為的本質(zhì)及其全部表現(xiàn)形式，又能將非危害行為排除于其概念之外。45 實際上，上述各種行為論與危害行為根本不是同一層次的概念。行為論的機能是排除“無行為”，即發(fā)揮行為的界限機能。而危害行為是一個已經(jīng)作過價值評判的概念，相當于三階層的犯罪論體系中具有構(gòu)成要件該當性與違法性的行為。以危害行為的觀點來評價行為論，其不對接是顯然的，這里包含了對大陸法系刑法學(xué)中行為論的重大誤讀。 實際上，我國學(xué)者也開始意識到危害行為概念的狹窄。因此，行為理論研究的路徑是擴大行為范疇，即從危害行為到刑法上

55、的行為，從狹義行為到廣義行為。例如我國學(xué)者指出：既然我國刑法理論中關(guān)于刑法中行為概念的研究對象范圍過窄，加之現(xiàn)在的研究理論中又有一系列的可議之處，因此，倒不如從行為概念中摒棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念，對于我們統(tǒng)一對行為的認識，以減少理論上種種不必要的爭議，或許更加適當一些。46 我國學(xué)者之所以將意思要素從危害行為中排除，是想使危害行為僅僅作為客觀危害的載體，而不包含行為人的主觀因素在內(nèi)，但危害行為中的意思要素指有意性，其目的是要排除無意識行為，它與故意或者過失等主觀要素完全是兩回事。只要存在危害行為的概念，行為論就難以容身。例如我國學(xué)者明確指出，把行為論獨立于犯

56、罪構(gòu)成之外無多大實際意義。47因此，如果不對犯罪構(gòu)成作結(jié)構(gòu)性調(diào)整，即使修改危害行為的概念，或者引入廣義的刑法上行為的概念，也解決不了我國刑法學(xué)中行為理論面對的窘境。 正是看到了危害行為這一概念存在的缺陷，我國學(xué)者對其提出了否定性見解，指出：在犯罪構(gòu)成理論中只能以構(gòu)成要件行為或?qū)嵭行袨樽鳛檠芯康膶ο蟆Ｎ覈谭▽W(xué)中的危害行為并不必然是構(gòu)成要件行為，在犯罪構(gòu)成要件理論中使用“危害行為”這一概念，不對其加以限制，有損犯罪構(gòu)成要件的界限機能。再說，作為犯罪成立評價機制的犯罪構(gòu)成要件，本身并不對實行行為以外的行為進行評價，非實行行為只對量刑有影響而對定罪沒有影響，如果將實行行為和非實行行為合并起來作為犯罪

57、構(gòu)成客觀要件的基礎(chǔ)，實質(zhì)上是在犯罪構(gòu)成要件中將定罪和量刑這兩種不同的機能合二為一。 此外，在刑法中使用“危害行為”這一術(shù)語也不夠精確。顧名思義，“危害行為”就是對社會有害的行為，但是，行為符合客觀要件而總體上對社會有益無害的事實不勝枚舉，比如正當防衛(wèi)行為、緊急避險行為、依法執(zhí)行命令行為都是總體上對社會有益的行為。如果認為這些行為都屬于“危害行為”，無疑是不合乎文義的。因此，本書主張在刑法學(xué)中應(yīng)當取消“危害行為”這一術(shù)語，而以“刑法中的行為”替代；在犯罪構(gòu)成理論中則使用“構(gòu)成要件行為”或“實行行為”，不宜使用“構(gòu)成要件的危害行為”。48 以上觀點與那些在保留危害行為這一概念的前提下，區(qū)分廣義上的

58、行為概念與狹義上的行為概念的觀點還是存在區(qū)別的。應(yīng)該說，以上主張以“構(gòu)成要件行為”的概念取代“危害行為”的概念，是有其可嘉之處的。但這樣做的結(jié)果，是否定了行為論。即只有構(gòu)成要件的行為論，而沒有一般意義上的行為論，這也同樣會帶來邏輯上的不協(xié)調(diào)。值得注意的是，在以上論述中，既批評危害行為的概念過窄，又批評危害行為的概念過寬。以上批評看似矛盾，但它卻是我國刑法學(xué)中危害行為概念所處的窘境的真實寫照：就危害行為不能包括正當防衛(wèi)行為等正當行為而言，它是過窄的。就危害行為包括侵害客體，甚至包括罪過而言，它是過寬的，而這一切都是對行為概念沒有分為階層進行考察所造成的。因此，這不是取消危害行為概念，代之以構(gòu)成要

59、件行為就能克服的。 那么，我國刑法學(xué)中是否應(yīng)當建立獨立于犯罪構(gòu)成的行為論呢？對于這個問題，我國學(xué)者以往是極少考慮的。但也有個別學(xué)者通過對中國犯罪論體系的比較，一針見血地指出，我國刑法學(xué)由于混淆了行為論與犯罪論，因而導(dǎo)致了行為論與犯罪論的機能都無法實現(xiàn)。因而認為有必要分離行為存在論和作為行為屬性論的犯罪論，在我國刑法學(xué)中確定獨立存在的行為論。49應(yīng)該說，以上觀點是極有見地的。因此，行為論問題不僅涉及犯罪構(gòu)成體系的調(diào)整，而且涉及犯罪概念的重構(gòu)。我國目前的犯罪概念，主要討論的是犯罪特征，包括社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受懲罰性這三大特征。在這個意義上說，犯罪概念論不如稱為犯罪特征論。在以上三個犯罪特征

60、中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，其他兩個特征是被社會危害性所決定的形式特征。基于實質(zhì)決定形式的原理，我國刑法中的犯罪概念雖然是包含了實質(zhì)與形式這雙重內(nèi)容的混合概念，但實際上是犯罪的實質(zhì)概念。在這個意義上，犯罪特征論又等同于犯罪本質(zhì)論。因此，社會危害性成為犯罪概念理論的核心。雖然我國刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，也將犯罪稱為一種行為，但對于行為本身并沒有獲得刑法學(xué)的理論共鳴。在這種情況下，我認為應(yīng)當把行為論當作犯罪概念的根基，在犯罪概念中加以深入展開，從而為犯罪構(gòu)成論提供理論前提，從而理順犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。 這樣一種在犯罪概念中注入行為論的內(nèi)容的觀點，我國已有個別學(xué)者主張。例如我國學(xué)者建構(gòu)

61、罪狀論-不法論-罪責(zé)論的犯罪論體系，其罪狀論對應(yīng)于構(gòu)成要件該當性，不法論對應(yīng)于違法性，罪責(zé)論對應(yīng)于有責(zé)性。由此可見，這是大陸法系三階層的犯罪論體系的本土化表述。在論及犯罪概念的基底時，我國學(xué)者指出：犯罪概念的基底是行為，這是沒有疑問的。行為可以分為罪狀中的行為（作為罪狀要素的行為）與先于罪狀的行為（裸的行為）。作為犯罪概念基底的行為，是裸的行為（即先于法律的行為）。“構(gòu)成要件行為概念的確應(yīng)和行為概念分開，也是可以分開的，而先于法律的行為概念并非沒有存在價值”。50先于法律的行為不是獨立的犯罪成立要件，但這并不意味著裸的行為在刑法上不具有重要地位。沒有行為，就沒有犯罪，裸的行為是犯罪成立理論得以搭建的平臺，這就是先于法律的行為的刑法意義所在。51 借鑒大陸法系刑法學(xué)，在犯罪概念中研究行為論，我以為是正確的，這也必將對我國刑法學(xué)中的犯罪概念論提出挑戰(zhàn)。 共2頁: 1 論文出處(作者):