行為論的正本清源——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察(1)

行為論的正本清源一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察(1) 關(guān)鍵詞: 行為論；危害行為；構(gòu)成要件的行為內(nèi)容提要: 行為論是刑法學(xué)中的一個(gè)重要單元，它為犯罪概念提供基底，為犯罪論體系提供前置性條件。在我國(guó)傳統(tǒng)的刑法學(xué)中，行為論嚴(yán)重地被忽視，甚至根本就沒有行為論的體系性地位。尤其是在四要件的犯罪構(gòu)成中，以危害行為作為客觀要件的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)行為的危害性，而對(duì)行為本身的本體性要素則缺乏深入研究。隨著德日三階層的犯罪論體系的引入，開始出現(xiàn)了從危害行為到構(gòu)成要件的行為的轉(zhuǎn)變。本文采用學(xué)術(shù)史的方法，對(duì)這一轉(zhuǎn)變過程作了描述。 行為論是犯罪論的核心內(nèi)容，在刑法學(xué)中具有十分重要的意義。然而，在我國(guó)刑法學(xué)中，行為論也是一個(gè)最為混亂的領(lǐng)域，是社會(huì)危害性理論的重災(zāi)區(qū)。近年來，隨著德日刑法學(xué)構(gòu)成要件論的引入，在行為論中逐漸去除社會(huì)危害性理論的遮蔽，出現(xiàn)了從危害行為到構(gòu)成要件行為這樣一種初步但卻有力的轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，在行為論與構(gòu)成要件論的關(guān)系上還有待邏輯上的厘清。本文以危害行為到構(gòu)成要件行為的發(fā)展為中心線索，進(jìn)行學(xué)術(shù)史的考察。 我國(guó)古代刑法中并無行為的概念，犯罪被認(rèn)為是觸犯刑律的一種情形，更注重從法條上理解犯罪，而未能揭示犯罪的本體性要素。自貝卡利亞始，犯罪是一種行為，法律不懲罰意圖的觀念才逐漸深入人心。1在此基礎(chǔ)上，形成了大陸法系以行為為中心的犯罪論體系。我國(guó)近代刑法學(xué)中的行為概念是從日本傳入的。例如，日本著名刑法學(xué)家牧野英一的日本刑法通義一書于1913年即由商務(wù)印書館翻譯出版，被介紹到我國(guó)，對(duì)我國(guó)近代刑法學(xué)起到了啟蒙作用。在該書中，行為被視為犯罪要件的核心。牧野英一指出：若以行為為中心而觀察犯罪時(shí)，犯罪自主觀的要件與客觀的要件而成立。于主觀的關(guān)系即為犯人之人格者與行為之關(guān)系者，須有責(zé)任能力及犯意（或過失）。于客觀的關(guān)系即為結(jié)果（法益侵害）與行為之關(guān)系者，須有因果關(guān)系及行為之為不法之事。2 在以上論述中，牧野英一明確地把行為作為犯罪成立的要件，而且是核心要件，從而賦予了行為在犯罪中的本體意義。我國(guó)民國(guó)時(shí)期的刑法學(xué)，一般都在行為的基礎(chǔ)上討論犯罪要件。論及行為，民國(guó)學(xué)者指出：行為者，人之身體動(dòng)靜也。構(gòu)成行為之外形的要素，即人之身體動(dòng)靜。身體動(dòng)靜，指身體運(yùn)動(dòng)與身體靜止而言。身體運(yùn)動(dòng)云者，筋肉活動(dòng)（Muskelregung）之謂。身體靜止云者，筋肉靜止（Muskelruhe )之謂也。筋肉動(dòng)靜，包括四肢運(yùn)動(dòng)與夫以語言文書表示意思之一切動(dòng)作在內(nèi)，誹謗罪、恐嚇罪，得以語言文書犯之，殺人罪、傷害罪、強(qiáng)竊盜罪，一切犯罪之謀議、教唆、幫助，亦然，至若以言語文書為殺人、傷害、強(qiáng)盜等罪之實(shí)行，則未之有也，是則含言語文書得為犯罪之直接行為與否，惟有就各種犯罪之性質(zhì)而決之耳。3 上述關(guān)于行為特征的描述，具有明顯的自然主義特征，可見其受李斯特-貝林的實(shí)證主義行為論的影響之大。在民國(guó)時(shí)期，犯罪論體系尚未完全成熟，因而雖然在犯罪要件中強(qiáng)調(diào)行為的意義，但行為論仍然處于草創(chuàng)階段。及至20世紀(jì)50年代，我國(guó)開始轉(zhuǎn)向蘇俄刑法學(xué)，引入的是建立在社會(huì)危害性理論語境下的行為概念，這就是危害行為。可以說，危害行為是一個(gè)充滿價(jià)值判斷的行為概念。在蘇俄刑法學(xué)中，當(dāng)論及行為的時(shí)候，經(jīng)常引用馬克思的以下經(jīng)典論斷：我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。4馬克思這段話具有客觀主義刑法的色彩，對(duì)于反對(duì)主觀歸罪具有重要意義，它也為蘇俄刑法學(xué)中行為概念的正當(dāng)性提供了政治根據(jù)。當(dāng)然，蘇俄刑法學(xué)中的行為概念充滿實(shí)質(zhì)意蘊(yùn)，成為社會(huì)危害性的載體。蘇俄學(xué)者指出：在法律承認(rèn)某種作為與不作為犯罪的事實(shí)中，表現(xiàn)了該種作為或不作為對(duì)社會(huì)關(guān)系及制度的社會(huì)危險(xiǎn)性。同時(shí)，危害社會(huì)之作為或不作為，總是違犯法律一定要求的行為。在我國(guó)的社會(huì)中，一切犯罪都是違犯社會(huì)主義法律的一定規(guī)范。因此，犯罪就其客觀屬性來說，不僅是社會(huì)危害行為，同時(shí)也是違法的作為或不作為。5 上述論斷強(qiáng)調(diào)了行為的社會(huì)危害性與違法性的統(tǒng)一性。蘇俄刑法學(xué)中的違法性是指刑事違法性，它與三階層的犯罪論體系中的違法性是完全不同的。但蘇俄學(xué)者對(duì)貝林關(guān)于構(gòu)成要件與違法性這兩個(gè)概念之間關(guān)系的學(xué)說作了以下重述并予以批判：德國(guó)刑法者貝林是犯罪學(xué)（指犯罪論引者注）的作者，認(rèn)為屬于犯罪構(gòu)成的只有那些說明該犯罪特征的實(shí)際情況，違法則不屬于犯罪構(gòu)成。他認(rèn)為違法乃是法律對(duì)行為的評(píng)價(jià)，并不是行為自身的屬性。把違法性剔除于犯罪構(gòu)成的范圍以外這種觀點(diǎn)是與在德國(guó)法學(xué)者中間盛行的反動(dòng)的新康德主義觀念具有聯(lián)系的，是與“存在”與“應(yīng)該”嚴(yán)格對(duì)立的思想分不開的。法律只講應(yīng)該與不應(yīng)該。因此，在犯罪本身，只能把對(duì)行為之違法、不合法律規(guī)范要求的評(píng)價(jià)列入作為“應(yīng)該”部門的法律部門之內(nèi)。在這樣的認(rèn)識(shí)之下，違法并不能成為表現(xiàn)法律的犯罪自身的客觀屬性之說明，而只是法院自己對(duì)行為的評(píng)價(jià)。此種理論之反動(dòng)的政治意義，在于擴(kuò)大資產(chǎn)階級(jí)法院的裁量權(quán)，而破壞了資產(chǎn)階級(jí)法制。6 在以上論述中，蘇俄學(xué)者十分明顯地誤讀了貝林關(guān)于構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系。即把貝林的構(gòu)成要件曲解為犯罪構(gòu)成，然后指責(zé)貝林把違法性判斷排斥在犯罪構(gòu)成之外。在行為的問題上，蘇俄學(xué)者批評(píng)貝林把構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨橹皇强醋饕恍┦聦?shí)性特征，而不包含價(jià)值評(píng)判。這種價(jià)值判斷，在蘇俄學(xué)者看來就是行為的社會(huì)危害性與違法性。由于蘇俄學(xué)者已經(jīng)對(duì)違法性進(jìn)行了改造，使其成為社會(huì)危害性的法律特征，因此，在行為的性質(zhì)上，社會(huì)危害性與違法性是統(tǒng)一的。這樣，蘇俄學(xué)者就完成了從該當(dāng)構(gòu)成要件的行為到具有社會(huì)危害性的行為的轉(zhuǎn)變。根據(jù)蘇俄刑法學(xué)，在刑法中需要研究的是危害行為，不危害社會(huì)的行為不需要研究。因此，在確定某一個(gè)行為是否屬于危害行為的時(shí)候，需要考察的并不是行為本身的事實(shí)特征，而是行為的危害社會(huì)的性質(zhì)。但行為危害社會(huì)的性質(zhì)本身又不是行為所決定的，而是犯罪客體這一要件所決定的。在這種情況下，行為的價(jià)值判斷又不是在行為論中完成的，而是依賴于犯罪客體。因此，在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，行為論是極為薄弱的，根本不可能展開深入的探討。與此同時(shí)，危害行為與犯罪客體之間就出現(xiàn)了一種循環(huán)論證的關(guān)系。如前所述，行為的危害性取決了犯罪客體，而犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵權(quán)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。犯罪之所以具有社會(huì)危害性，就是因?yàn)樗址噶宋覈?guó)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。7由此可見，犯罪客體并不是簡(jiǎn)單的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，而是刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。“刑法所保護(hù)”這一特征，可以根據(jù)刑法規(guī)范加以認(rèn)定。而“犯罪行為所侵害”這一特征則表明：一種刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系只有當(dāng)它受到犯罪行為侵害的時(shí)候，才能成為犯罪客體。正如我國(guó)刑法教科書指出：社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系是客觀存在的，如果沒有被犯罪行為所侵害，還不能說它就是犯罪客體。犯罪客體和犯罪行為是緊密相連的。沒有犯罪行為就談不到犯罪客體；只有刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系被犯罪行為所侵害時(shí)，才能成為犯罪客體。 我國(guó)刑法學(xué)參照蘇俄刑法學(xué)中的行為觀念，在犯罪構(gòu)成體系中，犯罪行為稱為危害行為或者犯罪行為，對(duì)行為的事實(shí)判斷與價(jià)值判斷是在同一階層完成的。例如，我國(guó)刑法教科書指出：危害行為在每個(gè)犯罪構(gòu)成中都居于核心的地位。只有某個(gè)人故意或過失地實(shí)施了刑法所規(guī)定的危害社會(huì)的行為，才能負(fù)刑事責(zé)任。如果沒有實(shí)施這樣的行為，那就沒有犯罪構(gòu)成，沒有負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。8 以上論述強(qiáng)調(diào)了危害行為在犯罪構(gòu)成中的重要性，這無疑是正確的。但在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定某一行為是危害行為呢？換言之，行為的社會(huì)危害性如何認(rèn)定？這個(gè)問題并不是在行為概念中解決的，而恰恰是犯罪客體的功能。也就是說，一個(gè)行為是否具有社會(huì)危害性是由犯罪客體所決定的。我國(guó)刑法教科書指出：一切犯罪都必然侵犯一定的客體。不侵犯任何客體的行為，就不會(huì)危害社會(huì)，也不能認(rèn)為是犯罪。9 按照以上論述的邏輯，行為可以分為兩種：侵犯客體的行為與不侵犯客體的行為，前者具有社會(huì)危害性，后者不具有社會(huì)危害性。由此可見，犯罪客體在一定意義上又是被危害行為所決定的，如果沒有實(shí)施對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，那么犯罪客體也是不存在的。因此，危害行為與犯罪客體是一種互相依存的關(guān)系，沒有犯罪客體不存在危害行為，沒有危害行為不存在犯罪客體。這種依存關(guān)系的邏輯，在邏輯學(xué)上是一種循環(huán)論證，即互為論據(jù)。危害行為靠犯罪客體這一論據(jù)加以證明，而犯罪客體又靠危害行為這一論據(jù)加以證明。其結(jié)果是：這種證明是極其不可靠的，也是極其不充分的。不僅行為論得不到充分展開，而且犯罪客體論也難以深入研究。 超出刑法教科書對(duì)刑法上的行為進(jìn)行深入研究的，首推馬克昌教授和鮑遂獻(xiàn)博士的論我國(guó)刑法上行為的概念一文。該文將刑法上的行為與犯罪行為加以區(qū)分，從廣義上界定刑法上的行為概念，指出：我們認(rèn)為可以把我國(guó)刑法上規(guī)定的各種行為，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為以下各種：（一）以是否基于意思的支配為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為有意行為和無意行為。（二）以是否包含結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為包含結(jié)果的行為和不包含結(jié)果的行為。（三）以是否具有社會(huì)危害性和刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為犯罪行為、非罪行為與排除社會(huì)危害性和刑事違法性行為（即權(quán)利行為）。10 上述界定雖然在犯罪行為（即危害行為）的意義上，依然強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性和刑事違法性是本質(zhì)特征，但從廣義上理解行為，使刑法學(xué)中行為理論的視野大為開闊。另外，將排除社會(huì)危害性和刑事違法性的行為也納入刑法上行為的范疇，并將其與犯罪行為相并列，這也是具有某種象征意義的。在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，將行為表述為危害行為，以此作為犯罪成立的基本要件，但又把排除社會(huì)危害性行為排斥在犯罪構(gòu)成之外，在認(rèn)定危害行為的時(shí)候，如果不考慮是否存在排除社會(huì)危害性行為，危害行為的成立還能是絕對(duì)的嗎？因此，排除社會(huì)危害行為是對(duì)危害行為的否定性認(rèn)定，本來應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成體系中予以考慮。當(dāng)然，該文最大的理論貢獻(xiàn)還是在于對(duì)行為本身的考察。作者在“刑法上的行為是否僅限于有意識(shí)的行為”這一命題中介紹了國(guó)外學(xué)者提出的三種不同學(xué)說：一是身體動(dòng)作說，二是有意行為說，三是目的行為說。11雖然這是在刑法上的行為是否具有有意性的意義上引述上述關(guān)于行為的學(xué)說，并沒有完整地涉及大陸法系刑法學(xué)中的行為論，但能夠借鑒德日刑法學(xué)關(guān)于行為的理論來思考刑法上的行為概念，在一定程度上突破了蘇俄刑法學(xué)對(duì)行為的限囿。 我國(guó)學(xué)者對(duì)行為進(jìn)行深入研究的標(biāo)志性成果，首推熊選國(guó)所著的刑法中行為論一書，該書是熊選國(guó)在其博士論文的基礎(chǔ)上修訂而成的。值得注意的是，在為該書所作的“序”中，馬克昌教授把行為分為一般行為與刑法所指的行為，認(rèn)為目前我國(guó)刑法學(xué)中，一般行為的定義近似自然的行為概念；刑法上所指的行為的定義，則近似犯罪的概念。而且指出：刑法教材對(duì)行為論述一般篇幅不大，各種行為學(xué)說大都鮮有涉及，專門研究刑法上行為的論文也比較少見?？梢钥闯觯覈?guó)刑法學(xué)界對(duì)行為理論的研究還是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。12我認(rèn)為，馬克昌教授對(duì)我國(guó)行為論研究的評(píng)價(jià)是一針見血的。我國(guó)刑法學(xué)基本上沒有行為論，行為論幾乎被社會(huì)危害性理論所覆蓋，這不能不說是一種悲哀。尤其是馬克昌教授提出了一般的行為與刑法中的行為的區(qū)分，是極有見地的，在某種程度上觸及到了我國(guó)行為論的命門。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)提出：我國(guó)刑法學(xué)一般不抽象地研究行為問題。我國(guó)刑法理論一般只有“危害行為”的概念，而沒有“純粹行為”的一席之地。有的雖然沒有使用“危害行為”這一術(shù)語，但也在危害行為的含義上進(jìn)行闡釋。13 以上論述中的“純粹行為”，也就是馬克昌教授所說的“一般行為”，它是沒有進(jìn)人我國(guó)刑法學(xué)研究視野的。熊選國(guó)的刑法中行為論一書，雖然在整體上仍然堅(jiān)持危害行為這一理論命題，在四要件的犯罪構(gòu)成體系內(nèi)考察我國(guó)刑法中的行為，未能擺脫社會(huì)危害性理論的束縛。但該書以大陸法系刑法學(xué)的行為論作為參考對(duì)象，將我國(guó)刑法中的危害行為納入這一行為論的語境中進(jìn)行研究，使其理論視野大為開闊。尤其是在危害行為的框架內(nèi)對(duì)行為的一般特征進(jìn)行論述，從而深化了對(duì)危害行為的理論把握。例如，熊選國(guó)在論及危害行為的事實(shí)判斷時(shí)指出：危害行為作為犯罪客觀方面的一個(gè)要件，其認(rèn)定也應(yīng)與刑法規(guī)范相聯(lián)系，進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)。離開了法律規(guī)定，將其僅視為一種中性的事實(shí)，自然難以得出科學(xué)結(jié)論。但另一方面，危害行為作為社會(huì)行為的一種，又具有人類一切行為的共同屬性。其雖為法律概念，又必須具備一般行為的事實(shí)特征，如果僅僅研究其法律屬性，忽視了自然屬性，則危害行為又失去了存在的客觀基礎(chǔ)。因此，在規(guī)定危害行為的概念之前，確定其事實(shí)特征，無疑具有十分重要的意義。14 上述對(duì)行為的法律屬性與自然屬性的區(qū)分，表明作者認(rèn)識(shí)到了刑法上的行為具有不同屬性，而這些屬性是可以并存的，并且行為的法律屬性應(yīng)當(dāng)以自然屬性為基礎(chǔ)。這一對(duì)行為的屬性揭示，我以為是比對(duì)危害行為的政治解讀更為深入的一種認(rèn)識(shí)。對(duì)于行為的自然屬性，熊選國(guó)歸結(jié)為事實(shí)根據(jù)，并在這一層面上論及因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論與人格行為論，由此得出結(jié)論：刑法中的行為不僅系客觀的存在，也系主觀的存在；不僅是一種事實(shí)判斷，也是一種價(jià)值判斷。作者側(cè)重討論了危害行為的事實(shí)基礎(chǔ)，包括：(1）心理事實(shí)。(2）生物事物。(3)社會(huì)事實(shí)。(4）人格事實(shí)。15在以上各點(diǎn)當(dāng)中，行為的心理事實(shí)是指行為的有意性。行為的生物事實(shí)包括行為人的主體性，是人的身體動(dòng)靜。行為的社會(huì)事實(shí)是指行為的價(jià)值性。行為的人格事實(shí)是指行為的人身危險(xiǎn)性。我以為，這是我國(guó)學(xué)者對(duì)刑法中的行為的一種較為全面的闡述。熊選國(guó)在該書中對(duì)作為與不作為、原因上的自由行為等行為本體問題的探討，都達(dá)到了較高的學(xué)術(shù)水平。當(dāng)然，最為矚目的是熊選國(guó)關(guān)于行為論在犯罪論體系中的地位和作用的論述，該書設(shè)專章討論這個(gè)問題。這是我國(guó)學(xué)者第一次在犯罪論體系的意義上討論行為論，因而也是我國(guó)對(duì)行為論研究的一個(gè)標(biāo)志性成果。就總體結(jié)論而言，熊選國(guó)仍然贊同在我國(guó)刑法學(xué)體系中行為作為犯罪構(gòu)成的組成部分客觀要件來加以論述的觀點(diǎn)。16因而未能從行為論上突破四要件的犯罪構(gòu)成體系，但在其中還是吸收了大量大陸法系刑法學(xué)中行為論的學(xué)術(shù)資源，而這恰恰可以成為我們對(duì)行為論在我國(guó)刑法學(xué)體系中的地位進(jìn)行思考的邏輯起點(diǎn)。 行為論從來就是刑法學(xué)的根基，然而如何理解刑法上的行為，也恰恰是刑法學(xué)中爭(zhēng)議最大的一個(gè)問題。德國(guó)學(xué)者提出：很久以來，刑法理論致力于回答這樣的問題，即如何理解行為（Handlung)（行為是犯罪特征的所有其他問題討論的出發(fā)點(diǎn)）。有些作者認(rèn)為這種努力雖然沒有什么收獲，因?yàn)槎x如果人們還能找到的話必須作出一般的規(guī)定，以致于它毫無體系價(jià)值。但是，作為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和罪責(zé)術(shù)語的連接點(diǎn)，行為概念看起來是必不可少的，即使“刑法解釋論的骰子”在行為研究后期才能投下。17 在行為論的演變過程中，受方法論的影響是巨大的。可以說，行為論成為刑法學(xué)方法論變化的風(fēng)向標(biāo)。從歷史的發(fā)展來看，從存在論到價(jià)值論是行為論演進(jìn)的一條基本線索。在這其中，因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論與人格行為論是行為論發(fā)展史上的四座里程碑。我國(guó)學(xué)者揭示了行為理論從存在論走向價(jià)值論的發(fā)展脈絡(luò)。指出：從行為理論在20世紀(jì)以來的演進(jìn)過程中可以看到，行為觀念中的物理因素在逐漸消解，或者說逐漸成為討論內(nèi)部的對(duì)象要素，而規(guī)范要素、評(píng)價(jià)因素則逐漸增多，行為概念的解釋力也隨之逐漸提高。從自然行為論、因果行為論直至目的行為論、社會(huì)行為論及人格行為論，行為成立的著眼點(diǎn)依“身體性”、“意思性”、“目的性”而至“社會(huì)重要性”及“人格性”的脈絡(luò)而發(fā)展，由行為的事實(shí)存在及至行為的價(jià)值評(píng)價(jià)，頗清晰地形成一條由存在論的行為論自然行為論、因果行為論及目的行為論，至價(jià)值行為論的行為論社會(huì)行為論和人格行為論的發(fā)展軌跡。前者從物理空間的實(shí)證意義上認(rèn)識(shí)行為，而后者則從一定的價(jià)值意義上來界定行為。前者從行為的外在特征或內(nèi)在特征判斷行為，僅局限于行為本體；后者則在理解刑法中的行為時(shí)需要人之外引入價(jià)值評(píng)價(jià)或者規(guī)范評(píng)價(jià)因素。18這條軌跡同時(shí)也表證了科學(xué)主義（初期的自然主義）與人文主義在刑法學(xué)行為理論上的糾纏。19 從存在論的行為論到價(jià)值論的行為論，這是對(duì)行為認(rèn)識(shí)的一個(gè)逐漸深化過程。而正是在這一過程中，刑法學(xué)的理論得以推進(jìn)?？梢哉f，行為論的發(fā)展是刑法理論發(fā)展的一個(gè)縮影，行為論對(duì)于刑法學(xué)的發(fā)展起到了某種牽引的作用。 在存在論的行為論中，李斯特與貝林主張的因果行為論是最有代表性的，也是自然主義行為論的生動(dòng)體現(xiàn)。李斯特強(qiáng)調(diào)行為的舉止性，指出：行為（Haudlung）是相對(duì)于外部世界的任意舉止（willkuerlichesVerhalten)，具體地講：這一任意行為能夠改變外部世界，不論是造成某種改變的作為（Tun)，還是造成某種改變的不作為（Unterlassen )20在上述行為概念中，李斯特強(qiáng)調(diào)行為在客觀上的舉止性與主觀上的有意性，并且把外部世界的變動(dòng)納入行為概念，把有意性與外部世界的變動(dòng)性之間的關(guān)系描述為一個(gè)因果歷程，因而稱為因果行為論。通過行為的有意性，把與機(jī)械的或生理上的強(qiáng)制有關(guān)的行為，即無意性行為排除在行為概念之外。同時(shí)，通過行為的舉止性，能夠客觀地刻劃行為的形象，使行為成為一種在經(jīng)驗(yàn)上可以被觀察，被掌握的自然現(xiàn)象，從而具有客觀主義刑法的特征。根據(jù)這一行為概念，李斯特在1913年為德國(guó)刑法典修正案所提的建議，企圖以自然科學(xué)的語言，精確地描述犯罪類型，因而侮辱罪應(yīng)當(dāng)這樣規(guī)定：一連串的喉結(jié)抖動(dòng)，血脈噴張，引致他人不愉快的情緒者，為侮辱罪。處一年以下自由刑。21 這是根據(jù)因果行為論對(duì)侮辱行為的最為傳神的寫照：只有喉結(jié)抖動(dòng)，血脈噴張等生物特征，而沒有價(jià)值判斷。在這種情況下，法官幾乎被塑造為一位醫(yī)生。另外一位因果行為論者貝林也用肌肉來為身體舉止作注解，認(rèn)為作為是肌肉運(yùn)動(dòng)，而不作為則是肌肉靜止。22對(duì)此，德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為，如果人們把侮辱表示為符合構(gòu)成要件的、違法的和有罪責(zé)的“對(duì)空氣震動(dòng)的激發(fā)和在被攻擊者的神經(jīng)系統(tǒng)中推動(dòng)了心理過程”，或者將偽造證書表示為“應(yīng)受刑事懲罰的肌肉緊張”，這樣不僅聽起來可笑，并且它也是可笑的。23當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，相對(duì)于思想歸罪來說，以因果行為論為基礎(chǔ)的刑法理論具有歷史進(jìn)步意義。 目的行為論也是一種存在論的行為理論，只不過它對(duì)行為的關(guān)注從客觀外在的身體舉止轉(zhuǎn)移到了主觀內(nèi)在的目的活動(dòng)。在因果行為論中，雖然也強(qiáng)調(diào)行為的有意性，將意志活動(dòng)作為行為的出發(fā)點(diǎn)。但因果行為論是注重結(jié)果的，即外部世界的改變，因而具有客觀主義性質(zhì)。而目的行為論則將行為的中心返還到人的目的性。正如德國(guó)學(xué)者指出：目的行為論認(rèn)為，人的行為不單純是由意志支配的因果過程，而是有目的的活動(dòng)。目的性（Finalitaet）是以人的能力為基礎(chǔ)的，該能力是在一定程度上預(yù)見其因果行為的后果，并使用手段有計(jì)劃地操縱向既定目標(biāo)前進(jìn)的過程。因此，引導(dǎo)因果事件的意志是“目的行為的支柱”，是“決定外部因果事件的操縱因素”。對(duì)行為的符合目的的操縱分為三個(gè)階段：首先思想上要有目標(biāo)，其次要選擇實(shí)現(xiàn)目標(biāo)所必須的行為方法，最后在現(xiàn)實(shí)事件的世界里實(shí)現(xiàn)行為意志。24 如果說因果行為論還具有一定的機(jī)械性，那么，目的行為論則充滿了主觀能動(dòng)性，使行為論從客觀主義轉(zhuǎn)向?yàn)橹饔^主義。相對(duì)于因果行為論，目的行為論對(duì)行為的把握是更為深刻的。然而，目的行為論主要適用于故意的作為犯，對(duì)于過失犯與不作為犯難以適用目的行為論。 如果說因果行為論與目的行為論都從行為的本體要素出發(fā)揭示行為的性質(zhì)，因而屬于存在論范疇。那么，社會(huì)行為論就是在行為的描述中引入了規(guī)范評(píng)價(jià)要素。因而，社會(huì)行為論就是在行為的描述中引入了規(guī)范評(píng)價(jià)要素，因而轉(zhuǎn)向價(jià)值論的行為論。在這個(gè)意義上說，社會(huì)行為論并非是建立在對(duì)因果行為論與目的行為論的全然否定的基礎(chǔ)之上的，而毋寧說是以規(guī)范要素彌補(bǔ)存在論的行為論之不足。這里應(yīng)當(dāng)指出，社會(huì)行為論尤其與因果行為論之間具有淵源關(guān)系。因?yàn)樯鐣?huì)行為論的首倡者施密特是李斯特的學(xué)生，并且在修訂李斯特的教科書時(shí)在行為定義中引入社會(huì)性要素。社會(huì)行為論受到刑法學(xué)界的肯定，例如德國(guó)學(xué)者指出：具體說，各種社會(huì)的行為概念的表現(xiàn)是相當(dāng)不同的。但是，它們有一點(diǎn)是相同的，即它們都把社會(huì)這個(gè)概念看成是行為的核心因素。這樣一種概念的好處是非常引人注目。它可以作為基礎(chǔ)因素，因?yàn)樗械姆缸镄耘e止行為的表現(xiàn)形式都能夠很容易地標(biāo)記為社會(huì)現(xiàn)象，并且，它在本質(zhì)上比自然的和目的的行為概念更適合表現(xiàn)為連接因素，因?yàn)樾谭ㄐ栽u(píng)價(jià)與在各種情況下都具有的社會(huì)性事件的聯(lián)系，比與“肌肉運(yùn)動(dòng)”或者與在不作為時(shí)所缺乏的但是在過失構(gòu)成行為中又不重要的目的性相比，能夠具有更強(qiáng)的說服力。25 相對(duì)于社會(huì)行為論是對(duì)因果行為論的價(jià)值補(bǔ)充，較為偏向于刑法客觀主義，那么，人格行為論就是對(duì)目的行為論的價(jià)值補(bǔ)充，較為偏向刑法主觀主義。應(yīng)該說，人格行為論也是在德國(guó)刑法學(xué)界具有較大影響的一種行為論。人格行為論把行為看作是人格的外在化，是對(duì)行為起支配性的東西。在對(duì)行為分析的邏輯上說，人格行為論與目的行為論是存在共通之處的，都不是滿足于對(duì)行為的外在特征的描述，而力圖揭示隱藏在行為的客觀外表背后的支配性要素。這一支配性要素在目的行為論那里是目的性，而在人格行為論那里則是人格性。日本學(xué)者大塚仁是人格行為論的有力倡導(dǎo)者，并在此基礎(chǔ)上形成了人格刑法學(xué)。大塚仁指出：人格行為論把作為行為人主體性的表現(xiàn)的行為作為問題，可以說，是考慮到行為作為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，不僅要受到構(gòu)成要件符合性的判斷、違法性的判斷，而且也要受到最終的責(zé)任判斷，這是立足于行為論的學(xué)說史發(fā)展方向所體現(xiàn)的適當(dāng)理論志向。雖然作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的行為必須是能夠成為犯罪的行為，但是，關(guān)于犯罪成立與否的最終階段的評(píng)價(jià)，是能否將責(zé)任歸于行為人的判斷。如后所述，所謂責(zé)任，是就其行為對(duì)行為人進(jìn)行的道義非難，必須以能夠負(fù)擔(dān)這種道義非難的行為人自身的主體性為前提。26 值得注意的是，大塚仁教授認(rèn)為人格行為論是一種存在論的行為論，它所強(qiáng)調(diào)的是作為事實(shí)性行為的人格行為。正是在這個(gè)意義上，大塚仁教授反對(duì)社會(huì)行為論，認(rèn)為它是經(jīng)過某種刑法評(píng)價(jià)的規(guī)范性行為。但在這一問題上，同樣是較為贊成人格行為論的德國(guó)學(xué)者羅克辛教授具有不同見解，羅克辛承認(rèn)人格行為論具有規(guī)范性，屬于價(jià)值論的行為論。羅克辛教授指出：在這里發(fā)展起來的人格行為的概念，因此，不同于自然的和目的的概念，但是與社會(huì)的和否定的概念有一致性是一種規(guī)范的概念。這個(gè)概念是規(guī)范性的，其中，人格表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)從一開始就表明了決定性的評(píng)價(jià)方面。在行為的審查中，這個(gè)方面在法律上是必須具有的。這個(gè)概念在邊界范圍內(nèi)，是根據(jù)一種與評(píng)價(jià)觀點(diǎn)相適應(yīng)的法律決定安排的，在這個(gè)意義上，這個(gè)概念也是規(guī)范性的。但是，這個(gè)概念不是規(guī)范主義的，因?yàn)樗顪?zhǔn)確地使生活的真實(shí)性一目了然，并且在任何時(shí)候都能夠注意到最新的經(jīng)驗(yàn)性研究的知識(shí)。27 人格行為論到底是一種存在論的行為概念還是一種價(jià)值論的行為概念，這涉及對(duì)人格本身的理解。人格當(dāng)然是一種心理結(jié)構(gòu)，因而具有事實(shí)性，這一點(diǎn)是不可否認(rèn)的。但是人格這種事實(shí)與肌肉運(yùn)動(dòng)與靜止（因果行為論）或者目的活動(dòng)（目的行為論）相比，在人格中當(dāng)然更多地包含了規(guī)范評(píng)價(jià)要素。在這個(gè)意義上，毋寧說，人格是一種規(guī)范性的事實(shí)要素，同時(shí)具有事實(shí)性與規(guī)范性。但如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)行為論也是以事實(shí)性要素為基礎(chǔ)的，同樣不能否認(rèn)其具有事實(shí)性與規(guī)范性。相對(duì)于只有事實(shí)性沒有規(guī)范性的因果行為論與目的行為論而言，人格行為論與社會(huì)行為論一樣，還是一種價(jià)值論的行為論。 值得注意的是，羅克辛教授在上述論題中提及否定的行為概念。對(duì)此，羅克辛曾經(jīng)作過較為詳細(xì)的說明，指出：最近一段時(shí)間，有許多學(xué)者開始從各種角度進(jìn)行努力，爭(zhēng)取通過發(fā)展一個(gè)“否定的行為概念”，為犯罪理論提供一個(gè)新的基礎(chǔ)。在所有這些理論中，決定性的觀點(diǎn)可以簡(jiǎn)要表達(dá)為“可避免性原則”。它的第一個(gè)有影響的表達(dá)方式是卡爾斯提出來的；“如果一個(gè)行為人能夠避免一個(gè)結(jié)果的發(fā)生，并且法律也要求他避免這個(gè)結(jié)果的發(fā)生，那么，只要他不避免而使這個(gè)結(jié)果發(fā)生的，就應(yīng)當(dāng)將這個(gè)后果歸責(zé)于這個(gè)行為人?！比欢?，當(dāng)卡爾斯在可避免性中僅僅看到一種行為構(gòu)成的歸責(zé)原則時(shí)，赫茨貝格就將這個(gè)原則第一次用作他表明為“否定的”，同時(shí)包容了作為和不作為的行為概念的基礎(chǔ)。刑法的行為是在保障地位上所作的可以避免的不避免。28 這種否定的行為概念，其所否定的是行為的事實(shí)性，而完全以規(guī)范要素來界定行為，是一種極端的價(jià)值論的行為概念。這種否定的行為概念，與英美刑法中的控制原則是極為相似的。美國(guó)學(xué)者對(duì)控制原則的核心內(nèi)容作了以下說明：一個(gè)人，如果他不能防止事情的發(fā)生，就是對(duì)事態(tài)不能控制。如果事態(tài)是行為，他應(yīng)該能不為該行為；如果是后果，他應(yīng)該能防止其發(fā)生；如果是意圖，他應(yīng)該能不具有這個(gè)意圖等等。29 美國(guó)學(xué)者認(rèn)為控制原則更加清晰地表達(dá)了包含在犯罪行為要件中的正確含義，并用這個(gè)原則去取代犯罪行為要件。控制原則與上述否定的行為概念如出一轍，都是從否定事實(shí)性要素的意義上論證行為的內(nèi)容。這種行為概念完全是建立在規(guī)范性要素基礎(chǔ)之上的，與傳統(tǒng)的行為概念已經(jīng)截然有別，因而只是個(gè)別說，并沒有獲得普遍的贊同。 從因果行為論、目的行為論到社會(huì)行為論、人格行為論，這是一條基本的發(fā)展線索，雖然不存在時(shí)間上的嚴(yán)格承續(xù)性，但大體上還是一脈相承的，由此可見大陸法系刑法學(xué)中行為論之發(fā)達(dá)。而這一切，在蘇俄刑法學(xué)中是完全沒有的。如前所述，大陸法系刑法學(xué)的行為論是一個(gè)從存在論的行為論到價(jià)值論的行為論的演變過程，目前占主導(dǎo)地位的是價(jià)值論的行為概念。而我國(guó)刑法學(xué)中的危害行為這一概念同樣也充滿價(jià)值內(nèi)容，也可以說是一個(gè)價(jià)值論的行為概念。那么，危害行為意義上的價(jià)值與社會(huì)行為論或者人格行為論意義上的價(jià)值究竟存在什么區(qū)別呢？這里涉及對(duì)行為評(píng)價(jià)的階層性問題。在大陸法系刑法學(xué)中，對(duì)行為評(píng)價(jià)存在以下三個(gè)階段：作為犯罪根基的行為、作為構(gòu)成要件的行為與作為違法的行為。作為犯罪根基的行為是對(duì)行為的基礎(chǔ)性把握，是犯罪構(gòu)成的前提。這里涉及行為論與構(gòu)成要件論之間的關(guān)系，將在下文探討。我們現(xiàn)在所討論的行為論，是在行為的第一層次上討論的，盡管它具有價(jià)值性，但這種價(jià)值只是一般社會(huì)觀念上的價(jià)值。相對(duì)于構(gòu)成要件行為所具有的形式違法性與違法性行為的實(shí)質(zhì)違法性的價(jià)值內(nèi)容，行為論中的價(jià)值仍然是非價(jià)的。而我國(guó)刑法學(xué)中的危害行為，這里的危害性評(píng)價(jià)，相當(dāng)于大陸法系刑法學(xué)中的實(shí)質(zhì)違法性評(píng)價(jià)。因此，我國(guó)在行為理論上，根本就沒有作為犯罪根基的行為與構(gòu)成要件行為這兩個(gè)層級(jí)的內(nèi)容，在對(duì)行為的理論研究中，突出了其社會(huì)危害性，忽視了行為論與構(gòu)成要件的屬性，沒有區(qū)分階層性，因而未能建立起我國(guó)刑法學(xué)中的行為論。 隨著德國(guó)刑法學(xué)知識(shí)在我國(guó)的傳播，行為論的內(nèi)容也不斷豐富，并且逐步地對(duì)行為區(qū)分出不同層次，從而推進(jìn)了行為理論的研究。例如我在刑法哲學(xué)（中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版）一書中，提出了客觀危害的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是行為事實(shí)與價(jià)值評(píng)判的統(tǒng)一的命題，并在行為事實(shí)的名目下對(duì)行為理論予以展開，尤其是論證了“無行為則無犯罪亦無刑罰”這一法諺。指出：行為是生物的基本特征，在某種主義上可以把行為與生命相提并論，沒有行為也就沒有生命。歷史上，許多哲學(xué)家都十分關(guān)注人的行為。笛卡爾認(rèn)為，生物的某些自發(fā)性動(dòng)作才具有外顯性，行為有時(shí)與外顯活動(dòng)有一定的關(guān)系。從這一觀點(diǎn)出發(fā)，人們初步揭示了行為的生理機(jī)制，這就是把行為過程看作是一個(gè)刺激的反應(yīng)過程。外誘因被稱為刺激，由它引起的行為叫做反應(yīng)。30對(duì)行為的深入研究，形成了行為科學(xué)，它為刑法中行為的研究提供了科學(xué)根據(jù)。刑法中的行為，雖然是一種犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。但它仍然具有人的一般行為的特征。31 在以上論述中，我對(duì)刑法上的行為，從一般行為的意義上加以研究。這里的一般行為，指的就是事實(shí)意義上的行為，并從心素與體素兩個(gè)方面作了探討。在行為人價(jià)值評(píng)判中，對(duì)大陸法系刑法學(xué)中的自然行為論與社會(huì)行為論之爭(zhēng)作了評(píng)述，并對(duì)蘇俄刑法學(xué)按照社會(huì)危害性對(duì)行為進(jìn)行評(píng)判的問題作了論述。從以上我對(duì)行為論的敘述來看，試圖厘清事實(shí)意義上的行為概念與價(jià)值意義上的行為概念之間的關(guān)系，但兩者之間到底是一種什么關(guān)系，尤其是行為與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，都還是較為模糊的。此前，在本體刑法學(xué)（商務(wù)印書館2001年版）一書中，我在罪體一章中設(shè)專節(jié)討論行為，尤其是對(duì)行為理論進(jìn)行了系統(tǒng)探討。經(jīng)過對(duì)各種行為論的比較分析，得出了以下結(jié)論：我贊同社會(huì)行為論與人格行為論相融通的觀點(diǎn)，即一種人格與社會(huì)相統(tǒng)一的復(fù)合行為論。在這種復(fù)合行為論中，人格是行為主體自身的因素，盡管這種因素也是由一定的社會(huì)環(huán)境造成的。社會(huì)是對(duì)行為主體的評(píng)價(jià)因素，這種評(píng)價(jià)是在一定的人格支配之下的行為，而不是單純的因果行為或者目的行為。32 除此以外，人格行為論在我國(guó)獲得了張文教授等學(xué)者的力挺，并試圖在此基礎(chǔ)之上建立我國(guó)的人格刑法學(xué)。張文教授等對(duì)我的復(fù)合行為論提出了批評(píng)，并認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上仍然是人格行為論的變種。之所以堅(jiān)持人格行為論，主要是基于二元論的犯罪論體系。張文教授等指出：人格行為論也是一種基于價(jià)值論立場(chǎng)的行為論。它是以人格為中心展開的，是建立在事實(shí)與價(jià)值綜合評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上的理論。它不僅關(guān)注當(dāng)下的行為，而且還要追溯支配著這種行為的內(nèi)在人格，使行為真正成為人的行為。將行為人“這一犯罪概念的基底”（大塚仁語）的要素注入行為概念中，實(shí)現(xiàn)了對(duì)客觀主義行為概念的合理與改造；與此同時(shí)，行為與行為人的融合，也為在犯罪論中堅(jiān)持犯罪本質(zhì)二元論提供了立論根據(jù)。33 對(duì)于人格行為論的格外親睞，當(dāng)然是與作者所堅(jiān)持的人格刑法學(xué)的立場(chǎng)有關(guān)的。無論如何，行為論的問題能夠展開討論，這本身就是一件十分可喜的事情，而這在蘇俄刑法學(xué)四要件的犯罪構(gòu)成的框架內(nèi)是不可想象的。 在行為論的討論中，意義最大的也許是行為與構(gòu)成要件之間的關(guān)系。而這個(gè)問題的解決，直接關(guān)系到行為論在刑法學(xué)中的體系性地位。這個(gè)問題的核心是行為是否屬于犯罪論體系的獨(dú)立要素？對(duì)此，存在三分說還是四分說的爭(zhēng)論。日本學(xué)者大谷實(shí)曾經(jīng)作過以下描述：成立犯罪，必須具有行為、構(gòu)成要件、違法性以及有責(zé)性這四種要素或要件。對(duì)這些要素或要件的相互關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)討論，就是犯罪要素體系化的課題。關(guān)于犯罪要素的體系化，有（1)將行為作為犯罪論的基礎(chǔ)，把構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任作為犯罪的成立要件的三分說的立場(chǎng)；(2）因?yàn)闃?gòu)成要件符合性的判斷和違法性不可分割開來，因此，將構(gòu)成要件放入違法性之內(nèi)，主張采取行為、違法性（不法）、責(zé)任的三分說的立場(chǎng)；(3)賦予行為獨(dú)立的體系性地位，主張采取行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任的四分說的立場(chǎng)之間的對(duì)立。34 以上三種觀點(diǎn)都主張行為論是刑法學(xué)的重要內(nèi)容，但對(duì)于行為論是否納入犯罪論體系，即犯罪構(gòu)成體系，存在不同見解。因此，雖然大谷實(shí)教授列舉了三種見解，但就行為論是否納入犯罪論體系，實(shí)際上只有兩種觀點(diǎn)，肯定說與否定說。而這些觀點(diǎn)的紛爭(zhēng)，又與犯罪論體系有關(guān)。 在李斯特-貝林的古典派犯罪論體系中，對(duì)于行為在犯罪論體系中的地位不是十分確定，可以說是語焉不詳。例如李斯特雖然把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的，違法的和有責(zé)的行為。但在犯罪成立要件中，分別以作為行為的犯罪，作為違法行為的犯罪，作為有責(zé)行為的犯罪為題加以考察。35尤其是在作為行為的犯罪的標(biāo)題下有以下這樣一個(gè)注釋，頗能反映作者對(duì)于行為論的立場(chǎng)：本章以一般的行為概念為出發(fā)點(diǎn)，盡可能地不涉及行為的法律意義，因?yàn)榉缸锸且粋€(gè)特定的相似的且作相應(yīng)評(píng)價(jià)的行為。因此，行為是一個(gè)類概念，其特征必須在種概念的不同特征得到確定之前確定之。36 由此可見，李斯特不是在構(gòu)成要件的意義上，而是在事實(shí)意義上論及行為，把行為看作是法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。同樣，貝林也是把行為置于構(gòu)成要件之前，指出：在方法論上，人們按照合目的的方式提出了六個(gè)有此特征的犯罪要素，其順序和結(jié)構(gòu)為：“構(gòu)成要件符合性”需要置于“行為”之后，然后依次就是“違法性”-“有責(zé)性”-“相應(yīng)的法定刑罰威懾”-“刑罰威懾處罰的條件”。構(gòu)成要件符合性應(yīng)當(dāng)是先于違法性和有責(zé)性的，這樣后續(xù)其他概念才能完全定義于刑法意義上。37 在貝林看來，行為是犯罪的基底，是構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)對(duì)象。在確定存在行為以后，再進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，在這一判斷中，行為仍然是判斷的對(duì)象，凡是符合構(gòu)成要件的，就是構(gòu)成要件的行為。德國(guó)學(xué)者對(duì)古典學(xué)派的犯罪論體系作出了以下評(píng)論：古典犯罪概念是從法學(xué)實(shí)證主義（rechtswissen-schaftlischer Positivismus）的法學(xué)思考方式出發(fā)的。對(duì)此人們理解一種被嚴(yán)格限制于制定法及其解釋的見解，該見解試圖解決所有具有概念-體系論點(diǎn)的法問題，而哲學(xué)評(píng)價(jià)、心理學(xué)認(rèn)識(shí)和社會(huì)學(xué)事實(shí)應(yīng)當(dāng)被排除于法解釋論之外。這就產(chǎn)生了人的行為特征的一個(gè)極端形式的畫面，該人的行為特征是在犯罪概念構(gòu)成中需要考慮的。自然主義理解的行為、客觀-敘述性理解的構(gòu)成要件、客觀-規(guī)范限制的違法性界限和主觀-敘述性理解的罪責(zé)之間應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。38 因此，古典派的犯罪論體系是將行為作為前置性要素的。此后，新古典派的犯罪論體系、目的論的犯罪論體系雖然在違法與責(zé)任等內(nèi)容上作了重大調(diào)整，但始終還是把行為作為犯罪的基礎(chǔ)概念。在這種情況下，行為論是與犯罪論體系并列的，在邏輯上是前置于犯罪論體系的，并將行為概念貫穿于犯罪論體系。對(duì)這一行為的體系性地位提出批評(píng)的是日本學(xué)者小野清一郎，他不贊同把行為當(dāng)作法律的構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)之前的東西來考慮，認(rèn)為這是一種歷來行為論的通病，是一種“純粹”行為論。小野清一郎提出：在刑法上所考慮的行為，是構(gòu)成要件的行為，這種行為也是倫理性質(zhì)的行為。刑法學(xué)也不能不把這一點(diǎn)作為構(gòu)成要件中的核心要素來提出問題。與構(gòu)成要件無關(guān)的行為，在刑法學(xué)中也沒有考慮的必要。歷來的刑法學(xué)者，幾乎都是先于構(gòu)成要件的（純粹的）行為論出發(fā)，而與忽視行為的倫理意義和法的意義的實(shí)證主義和自然主義思想相結(jié)合，不僅如此，在體系上也陷于失誤。刑法上的行為，歸根到底就是構(gòu)成要件的行為，即符合構(gòu)成要件的行為，而這就是刑法中的犯罪的“實(shí)例”。在構(gòu)成要件中，不法行為的社會(huì)類型被當(dāng)做法律概念加以規(guī)定，它是一種觀念形象，是抽象的定型。然而，它也并不單純是觀念性的、抽象的，而是現(xiàn)實(shí)生活中直觀的、活生生的、充滿意義的觀念形象。當(dāng)某個(gè)具體的、個(gè)別的行為事實(shí)符合它時(shí)，那就是犯罪的實(shí)行，進(jìn)而成為構(gòu)成犯罪的行為。39 這樣，小野清一郎就把行為論納入犯罪論體系，作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，使之成為構(gòu)成要件的行為，也就是小野清一郎所說的實(shí)行行為。由此就形成了行為論獨(dú)立于構(gòu)成要件論，從而將行為區(qū)分為一般意義上的、自然或社會(huì)的行為與構(gòu)成要件的實(shí)行行為的雙重行為概念；或者將行為論納入構(gòu)成要件論，在構(gòu)成要件論中同時(shí)討論一般定義上的行為與構(gòu)成要件的行為的單一行為概念，并演化成不同結(jié)構(gòu)的犯罪論體系。至于主張行為、違法與責(zé)任的犯罪論體系，例如西原春夫所主張的，40實(shí)際上把構(gòu)成要件論并入違法性，從邏輯關(guān)系上來說，這里的行為論仍然是先于構(gòu)成要件論的，只不過把行為論納入了犯罪論體系。日本學(xué)者將這種觀點(diǎn)稱為是一種較為折中的觀點(diǎn)，例如日本學(xué)者指出：犯罪成立的第一要件到底是行為還是構(gòu)成要件該當(dāng)性，將行為作為犯罪成立第一要件的犯罪論體系叫做行為論。而將構(gòu)成要件該當(dāng)性作為犯罪成立的第一要件的犯罪論體系則叫做構(gòu)成要件論。行為論將沒有構(gòu)成要件該當(dāng)性外衣的“裸的行為”作為獨(dú)立的犯罪成立要件，而構(gòu)成要件論行為，行為只不過是構(gòu)成要件的一個(gè)要素，將其納入構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中即可。然而，最近引人注目的是一種新的觀點(diǎn)，即消解前兩種觀點(diǎn)的對(duì)立，重視作為犯罪論的存在基礎(chǔ)的行為，在構(gòu)成要件該當(dāng)性之前單獨(dú)記述行為的犯罪論體系。41 從目前德國(guó)刑法學(xué)教科書來看，大多都是在構(gòu)成要件之前討論行為，如果將構(gòu)成要件并入違法性，則是在違法性論之前專門討論行為，而僅僅在構(gòu)成要求該當(dāng)性中討論行為的只是個(gè)別學(xué)者。以下以德國(guó)學(xué)者羅克辛教授和日本學(xué)者大塚仁教授的刑法教科書為例加以說明。 羅克辛教授是目的理性的犯罪論體系的創(chuàng)造者，該體系在結(jié)構(gòu)上仍然堅(jiān)持三階層的歷史傳統(tǒng)，羅克辛還引用了威爾澤爾的以下格言加以說明：我認(rèn)為，把犯罪分解為行為構(gòu)成（指構(gòu)成要求-引者注），違法性和罪責(zé)這三個(gè)因素，是信條學(xué)在過去兩代人或者三代人中取得的最重要的進(jìn)步。42但羅克辛在三階層的犯罪論體系之前設(shè)專章討論行為概念。羅克辛認(rèn)為，行為是全部應(yīng)受到刑事懲罰的舉止行為的表現(xiàn)形式的上位概念，它貫穿于整個(gè)定罪過程。羅克辛指出：行為應(yīng)該與具體的犯罪范疇相互聯(lián)系，從而使行為在犯罪構(gòu)造的每個(gè)階段重新出現(xiàn)，并且通過附加的屬性成為一個(gè)更加準(zhǔn)確的標(biāo)志。然后，行為就作為這種標(biāo)志被確定，并且作為具有行為構(gòu)成符合性、違法性、有罪責(zé)性和應(yīng)受刑事懲罰的行為，被更加豐富的價(jià)值稱謂所修飾。行為的概念應(yīng)當(dāng)就這樣貫穿于整個(gè)刑法體系之中，并且在一定程度上成為這個(gè)體系的支柱。43 在羅克辛看來，行為是主語，而構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性都是用來定義行為的，使行為的價(jià)值內(nèi)容更加豐富，是行為的修飾語。行為概念是要排除那些“無行為”( Nichthandlung )，其本身是中性的，經(jīng)過構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性的三重評(píng)價(jià)，最終完成從中性的行為向犯罪的行為的轉(zhuǎn)變，這就是一個(gè)定罪的過程。 大塚仁教授是在犯罪概念中討論行為的，這一點(diǎn)較羅克辛教授對(duì)行為論在刑法學(xué)體系中的地位更為明確。大塚仁教授認(rèn)為行為是犯罪概念的基底，在分析、研討各種犯罪成立要件之前，必須考察應(yīng)該位于其基底的要求，即行為。大塚仁教授還引用德國(guó)學(xué)者的論述，對(duì)行為的機(jī)能作了以下分析：邁霍弗( Werner Maihofer, 1918-），把行為概念的基本機(jī)能區(qū)分為作為基本要素的機(jī)能、作為結(jié)合要素的機(jī)能和作為界限要素的機(jī)能。所謂作為基本要素的機(jī)能，是指邏輯意義的機(jī)能。即在刑法判斷的范圍內(nèi)，作為記述性確認(rèn)或者規(guī)范性評(píng)價(jià)而考慮的所有賓語和附加語都必須回溯到行為這一共同概念之上；所謂作為結(jié)合要素的機(jī)能，是指體系意義的機(jī)能，即在構(gòu)筑犯罪的體系時(shí)，把違法、有責(zé)、可罰性這種無價(jià)值判斷結(jié)合在一起；所謂作為界限要素的機(jī)能，是指實(shí)際意義的機(jī)能，即把刑法上完全不重要的形式不視為行為，一開始就將其置于刑法考察的范圍外。可以大致地承認(rèn)刑法中的行為觀念具有這些機(jī)能。但是，關(guān)于作為犯罪概念基底的行為，其中，特別應(yīng)該作為問題對(duì)待的，是作為界限要素的機(jī)能。它不外乎是刑法評(píng)價(jià)為犯罪的前提，是作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的行為。44 行為既然是評(píng)價(jià)對(duì)象，它與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者評(píng)價(jià)過程是不同的，兩者不可混淆。從這個(gè)意義上來說，大塚仁教授在犯罪概念中討論行為是具有其邏輯上的妥當(dāng)性的。因?yàn)榉缸锸菢?gòu)成要件該當(dāng)、違法且有責(zé)的行為。構(gòu)成要件、違法和有責(zé)都是用來定義行為的，行為是實(shí)體存在。因而在犯罪概念中討論行為問題，在此基礎(chǔ)上再通過三階層對(duì)行為加以判斷。 如前所述，我國(guó)刑法學(xué)中沒有行為論，也沒有行為論存在的邏輯空間。而在介紹大陸法系刑法學(xué)中的行為論時(shí)，往往十分容易發(fā)生階層上的混淆。例如我國(guó)學(xué)者在對(duì)因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論和人格行為論進(jìn)行點(diǎn)評(píng)以后提出：總之，上述各種行為理論中，沒有一種既能夠概括說明危害行為的本質(zhì)及其全部表現(xiàn)形式，又能將非危害行為排除于其概念之外。45 實(shí)際上，上述各種行為論與危害行為根本不是同一層次的概念。行為論的機(jī)能是排除“無行為”，即發(fā)揮行為的界限機(jī)能。而危害行為是一個(gè)已經(jīng)作過價(jià)值評(píng)判的概念，相當(dāng)于三階層的犯罪論體系中具有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的行為。以危害行為的觀點(diǎn)來評(píng)價(jià)行為論，其不對(duì)接是顯然的，這里包含了對(duì)大陸法系刑法學(xué)中行為論的重大誤讀。 實(shí)際上，我國(guó)學(xué)者也開始意識(shí)到危害行為概念的狹窄。因此，行為理論研究的路徑是擴(kuò)大行為范疇，即從危害行為到刑法上的行為，從狹義行為到廣義行為。例如我國(guó)學(xué)者指出：既然我國(guó)刑法理論中關(guān)于刑法中行為概念的研究對(duì)象范圍過窄，加之現(xiàn)在的研究理論中又有一系列的可議之處，因此，倒不如從行為概念中摒棄意思要素，而直接用具有社會(huì)危害性的身體動(dòng)靜來概括行為概念，對(duì)于我們統(tǒng)一對(duì)行為的認(rèn)識(shí)，以減少理論上種種不必要的爭(zhēng)議，或許更加適當(dāng)一些。46 我國(guó)學(xué)者之所以將意思要素從危害行為中排除，是想使危害行為僅僅作為客觀危害的載體，而不包含行為人的主觀因素在內(nèi)，但危害行為中的意思要素指有意性，其目的是要排除無意識(shí)行為，它與故意或者過失等主觀要素完全是兩回事。只要存在危害行為的概念，行為論就難以容身。例如我國(guó)學(xué)者明確指出，把行為論獨(dú)立于犯罪構(gòu)成之外無多大實(shí)際意義。47因此，如果不對(duì)犯罪構(gòu)成作結(jié)構(gòu)性調(diào)整，即使修改危害行為的概念，或者引入廣義的刑法上行為的概念，也解決不了我國(guó)刑法學(xué)中行為理論面對(duì)的窘境。 正是看到了危害行為這一概念存在的缺陷，我國(guó)學(xué)者對(duì)其提出了否定性見解，指出：在犯罪構(gòu)成理論中只能以構(gòu)成要件行為或?qū)嵭行袨樽鳛檠芯康膶?duì)象。我國(guó)刑法學(xué)中的危害行為并不必然是構(gòu)成要件行為，在犯罪構(gòu)成要件理論中使用“危害行為”這一概念，不對(duì)其加以限制，有損犯罪構(gòu)成要件的界限機(jī)能。再說，作為犯罪成立評(píng)價(jià)機(jī)制的犯罪構(gòu)成要件，本身并不對(duì)實(shí)行行為以外的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，非實(shí)行行為只對(duì)量刑有影響而對(duì)定罪沒有影響，如果將實(shí)行行為和非實(shí)行行為合并起來作為犯罪構(gòu)成客觀要件的基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上是在犯罪構(gòu)成要件中將定罪和量刑這兩種不同的機(jī)能合二為一。 此外，在刑法中使用“危害行為”這一術(shù)語也不夠精確。顧名思義，“危害行為”就是對(duì)社會(huì)有害的行為，但是，行為符合客觀要件而總體上對(duì)社會(huì)有益無害的事實(shí)不勝枚舉，比如正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為、依法執(zhí)行命令行為都是總體上對(duì)社會(huì)有益的行為。如果認(rèn)為這些行為都屬于“危害行為”，無疑是不合乎文義的。因此，本書主張?jiān)谛谭▽W(xué)中應(yīng)當(dāng)取消“危害行為”這一術(shù)語，而以“刑法中的行為”替代；在犯罪構(gòu)成理論中則使用“構(gòu)成要件行為”或“實(shí)行行為”，不宜使用“構(gòu)成要件的危害行為”。48 以上觀點(diǎn)與那些在保留危害行為這一概念的前提下，區(qū)分廣義上的行為概念與狹義上的行為概念的觀點(diǎn)還是存在區(qū)別的。應(yīng)該說，以上主張以“構(gòu)成要件行為”的概念取代“危害行為”的概念，是有其可嘉之處的。但這樣做的結(jié)果，是否定了行為論。即只有構(gòu)成要件的行為論，而沒有一般意義上的行為論，這也同樣會(huì)帶來邏輯上的不協(xié)調(diào)。值得注意的是，在以上論述中，既批評(píng)危害行為的概念過窄，又批評(píng)危害行為的概念過寬。以上批評(píng)看似矛盾，但它卻是我國(guó)刑法學(xué)中危害行為概念所處的窘境的真實(shí)寫照：就危害行為不能包括正當(dāng)防衛(wèi)行為等正當(dāng)行為而言，它是過窄的。就危害行為包括侵害客體，甚至包括罪過而言，它是過寬的，而這一切都是對(duì)行為概念沒有分為階層進(jìn)行考察所造成的。因此，這不是取消危害行為概念，代之以構(gòu)成要件行為就能克服的。 那么，我國(guó)刑法學(xué)中是否應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立于犯罪構(gòu)成的行為論呢？對(duì)于這個(gè)問題，我國(guó)學(xué)者以往是極少考慮的。但也有個(gè)別學(xué)者通過對(duì)中國(guó)犯罪論體系的比較，一針見血地指出，我國(guó)刑法學(xué)由于混淆了行為論與犯罪論，因而導(dǎo)致了行為論與犯罪論的機(jī)能都無法實(shí)現(xiàn)。因而認(rèn)為有必要分離行為存在論和作為行為屬性論的犯罪論，在我國(guó)刑法學(xué)中確定獨(dú)立存在的行為論。49應(yīng)該說，以上觀點(diǎn)是極有見地的。因此，行為論問題不僅涉及犯罪構(gòu)成體系的調(diào)整，而且涉及犯罪概念的重構(gòu)。我國(guó)目前的犯罪概念，主要討論的是犯罪特征，包括社會(huì)危害性、刑事違法性與應(yīng)受懲罰性這三大特征。在這個(gè)意義上說，犯罪概念論不如稱為犯罪特征論。在以上三個(gè)犯罪特征中，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，其他兩個(gè)特征是被社會(huì)危害性所決定的形式特征?；趯?shí)質(zhì)決定形式的原理，我國(guó)刑法中的犯罪概念雖然是包含了實(shí)質(zhì)與形式這雙重內(nèi)容的混合概念，但實(shí)際上是犯罪的實(shí)質(zhì)概念。在這個(gè)意義上，犯罪特征論又等同于犯罪本質(zhì)論。因此，社會(huì)危害性成為犯罪概念理論的核心。雖然我國(guó)刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，也將犯罪稱為一種行為，但對(duì)于行為本身并沒有獲得刑法學(xué)的理論共鳴。在這種情況下，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把行為論當(dāng)作犯罪概念的根基，在犯罪概念中加以深入展開，從而為犯罪構(gòu)成論提供理論前提，從而理順犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。 這樣一種在犯罪概念中注入行為論的內(nèi)容的觀點(diǎn)，我國(guó)已有個(gè)別學(xué)者主張。例如我國(guó)學(xué)者建構(gòu)罪狀論-不法論-罪責(zé)論的犯罪論體系，其罪狀論對(duì)應(yīng)于構(gòu)成要件該當(dāng)性，不法論對(duì)應(yīng)于違法性，罪責(zé)論對(duì)應(yīng)于有責(zé)性。由此可見，這是大陸法系三階層的犯罪論體系的本土化表述。在論及犯罪概念的基底時(shí)，我國(guó)學(xué)者指出：犯罪概念的基底是行為，這是沒有疑問的。行為可以分為罪狀中的行為（作為罪狀要素的行為）與先于罪狀的行為（裸的行為）。作為犯罪概念基底的行為，是裸的行為（即先于法律的行為）?！皹?gòu)成要件行為概念的確應(yīng)和行為概念分開，也是可以分開的，而先于法律的行為概念并非沒有存在價(jià)值”。50先于法律的行為不是獨(dú)立的犯罪成立要件，但這并不意味著裸的行為在刑法上不具有重要地位。沒有行為，就沒有犯罪，裸的行為是犯罪成立理論得以搭建的平臺(tái)，這就是先于法律的行為的刑法意義所在。51 借鑒大陸法系刑法學(xué)，在犯罪概念中研究行為論，我以為是正確的，這也必將對(duì)我國(guó)刑法學(xué)中的犯罪概念論提出挑戰(zhàn)。 共2頁: 1 論文出處(作者):