聯(lián)合王國與《維也納銷售合同公約》又一次光榮孤立

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1、聯(lián)合王國與《維也納銷售合同公約》：又一次光榮孤立 來源：北大法律信息網(wǎng) 作者：BARRY NICHOLAS 蔣天偉 譯 時(shí)間：2011-08-13 點(diǎn)擊： 210 我很感激波內(nèi)爾教授(Professor Bonell)邀請我來做這次講座，同時(shí)也感謝他建議的這一選題。這確實(shí)是一個(gè)恰當(dāng)?shù)臎Q定，因?yàn)椴▋?nèi)爾教授和我第一次見面是在國際統(tǒng)一私法協(xié)會工作組會議上，那時(shí)的會議正是處于起草后來成為《維也納公約》的文本的早期階段（近二十年前，紐約）。但是波內(nèi)爾教授并沒有止步于提議這個(gè)主題，他又提出了一個(gè)富有爭議的題目。顯然他是入錯(cuò)了行：他本應(yīng)當(dāng)去做某份報(bào)紙的預(yù)審編輯，負(fù)責(zé)起草頭條的大字標(biāo)題。 　

2、　有一點(diǎn)我必須先說清楚，盡管我代表英國參與了公約的起草，但自一九八〇年維也納的會議后我就不具備官方身份。所以今天我所將要說的一點(diǎn)也不能反映英國政府的政策；對政策可能是怎樣的，我也毫不知情。 　　眾所周知，接受公約是出于英國的法律利益與商業(yè)利益的最佳結(jié)合，因而毫不奇怪英國政府沒有很早采取批準(zhǔn)公約的步驟?！暗鹊瓤础钡恼唢@然是明智的。然而，一九八八年以后情況變了，不但批準(zhǔn)公約的國家數(shù)量上已經(jīng)足夠使公約生效，而且從英國的觀點(diǎn)看。更為重要的是，那些國家中一邊包括了美國和澳大利亞[1]而另一邊則是歐洲共同體的絕大多數(shù)國家。看上去很明白這是在召喚做出決定。貿(mào)易與產(chǎn)業(yè)部是主要相干的部門，一九九〇年他

3、們發(fā)給利益相關(guān)的團(tuán)體一份咨詢文件。當(dāng)時(shí)的期望是一九九一年夏會出一份正式的聲明，然而實(shí)際上并沒有這樣做。我不知道他們沉默的理由可能是什么，但是我應(yīng)當(dāng)做出一點(diǎn)說明的是，如果關(guān)于私法事務(wù)的立法活動具有顯著的爭議性，那么通常就不會被遞交到國會。 　　盡管有此份未對外公布的咨詢意見案，但是仍有遺憾的是，已公布的、就聯(lián)合王國是否應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)公約討論仍然是太少了。我所知道僅有四部評論性出版物。一九九〇年三月二十七日《泰晤士報(bào)》發(fā)表了一篇由英國律師協(xié)會領(lǐng)軍人物Mr. Derek Wheatley Q.C.執(zhí)筆的反對批準(zhǔn)的短文。他提出了兩個(gè)主要理由：第一個(gè)是因?yàn)楣s排除了財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓及其效力問題，仍有許多留待

4、國內(nèi)法解決因而公約也就無法完成統(tǒng)一法的主要目的之一。第二個(gè)理由是目前許多國際商事訴訟發(fā)生在倫敦而且依據(jù)的是英國法。拋棄英國法中已為人所知受國際敬重的種種優(yōu)點(diǎn)而采納公約的種種不確定性，這樣的做法愚不可及。這一論點(diǎn)我稍后會回過來討論。之后不久《泰晤士報(bào)》發(fā)表了一篇由我的同事古德教授(Professor Roy Goode)撰寫的回應(yīng)文章，但是由于我關(guān)心的是否決批準(zhǔn)的種種可能，所以我不認(rèn)為這里還有必要在聽眾面前把支持的理由敘述一通。 　　另一部發(fā)表的評論是由商事法庭的兩位法官所作，我也要對那個(gè)法庭的具有的要緊性說上幾句。如同我已提到的，倫敦長久以來一直是國際商事合同的制定中心和訴訟中心。為了

5、服務(wù)于這一中心，長久以來高等法院就設(shè)有一個(gè)特別部門，其功能就是迅捷地處理大額標(biāo)的商事案件。反過來，這一法庭得到了經(jīng)常在此法庭上執(zhí)業(yè)的律師協(xié)會成員們的支持。這一“商業(yè)律師會”吸引了一些最具才干的出庭律師，而理所當(dāng)然地，商事法庭的法官們則是從這些律師成員中吸收。簡而言之，法庭由法院與律師會中的骨干這樣一個(gè)相對較小的團(tuán)體構(gòu)成并處理了數(shù)量極大的商業(yè)事務(wù)。商事法庭的確是如此的成功，但近來已有抱怨起訴受到推延。亦有承諾將增加法官的數(shù)量。 　　法院的工作極具國際性。她處理的案件中至少有百分之五十其當(dāng)事一方不是英國的，有百分之三十則雙方都不是。當(dāng)然除此之外還有為數(shù)眾多的仲裁發(fā)生在倫敦或是案件源出于倫敦

6、。 　　商事法庭法官所持的觀點(diǎn)因而含有極重的分量，就維也納公約這件事上他們表達(dá)出兩種對立的意見。 　　霍布豪斯法官(Mr. Justice Hobhouse)于一九九〇年，貿(mào)易與產(chǎn)業(yè)部的咨詢文案剛剛發(fā)布后，向《法律季刊評論》(Law Quarterly Review)投出了一份長篇評注分析。從我今天下午持有的觀點(diǎn)來看而且也確實(shí)是從咨詢文案的觀點(diǎn)來看，這篇評注主要是僅僅針對從公約向聯(lián)合王國提出的兩個(gè)問題中的第一個(gè)。霍布豪斯法官的提問實(shí)際上是問了這樣一個(gè)問題，即，從一般上講，統(tǒng)一法公約是否值得需要；就個(gè)別言之，維也納公約由是否令人滿意？他的回答是語氣強(qiáng)烈的否定。首先，如同惠特利先生

7、(Mr. Wheatley)在《泰晤士報(bào)》中寫的那樣，他指出了求助于國內(nèi)法仍將是必須為之的事情。他進(jìn)而開始堅(jiān)持對商業(yè)社會而言最具至關(guān)重要的需求是必須有確定性。但是，統(tǒng)一公約從不同的法律文化中汲取了元素，這被他稱為“多文化的妥協(xié)”。因此，這樣的公約缺乏邏輯的連續(xù)與自洽，在之前不存在不確定性的地方引入了不確定性。他把支持這些公約的運(yùn)動和支持采用世界語為普遍語言的運(yùn)動作了比較。他說，“國際商業(yè)得到最佳服務(wù)的方式不是于其之上施加一個(gè)不完善的法律方案而是鼓勵(lì)在一個(gè)自由競爭與自由選擇的氛圍里發(fā)展出最佳的方案。” 　　當(dāng)然接下來的這個(gè)問題是霍布豪斯法官沒有明顯觸及的。既然《維也納公約》已經(jīng)生效，而且

8、更重要的是，既然公約已經(jīng)被美國和其他的普通法國家批準(zhǔn)，在歐洲社會里我們主要貿(mào)易伙伴中也都已得到批準(zhǔn)，那么聯(lián)合王國是否能夠承擔(dān)起置身圈外的代價(jià)？當(dāng)然這是一個(gè)需要從實(shí)際角度謹(jǐn)慎回答的發(fā)問，霍布豪斯法官當(dāng)時(shí)只是考慮原則性的問題，但是可以推定認(rèn)為在我剛才引用的篇幅中已經(jīng)包含了他的答案。這件事應(yīng)當(dāng)留給自由競爭，留給市場來決定。讓商業(yè)世界自己來揭示答案，在為商業(yè)界熟稔數(shù)世紀(jì)的英國法和烏托邦式、難以預(yù)測用人造語言完成的的理想型態(tài)的公約中間，誰會被選中。 　　在之后的一年，一九九一年，商事法庭的另一位法官在于牛津[2]舉行的一次講演中表達(dá)了另一種觀點(diǎn)。這之后不久他就調(diào)任到了上訴審法院，我將以他目前的受

9、命職務(wù)來稱呼他，斯特恩勛爵法官(Lord Justice Steyn)。也許這一點(diǎn)很重要，盡管他在牛津?qū)W習(xí)的法律，但是他卻是來自南非，那是一個(gè)民法法系和普通法系的混合的司法轄權(quán)，他是在那里入得行。 　　斯特恩勛爵法官的講演并不是主要關(guān)注于維也納公約，而是關(guān)于合同法中誠實(shí)信用的角色。但是他確實(shí)是就公約談及了一些事情。他如我所做的一樣指出了批準(zhǔn)公約的國家數(shù)目正在增長，他說： 　　“沒有一項(xiàng)國際公約將能完全滿足所有的國家。但是維也納公約的文本體現(xiàn)了在針鋒相對的觀點(diǎn)中一種令人滿意的妥協(xié)。但愿不久之后就會有部長聲明聯(lián)合王國將會批準(zhǔn)公約。如果現(xiàn)在沒有批準(zhǔn)公約的意愿，未來我們的商人將在國際商

10、業(yè)中被置于不利地位。維也納銷售公約載有中性的印跡，它將在世界范圍內(nèi)受到商業(yè)人士的歡迎。如果聯(lián)合王國現(xiàn)在不批準(zhǔn)公約，商業(yè)現(xiàn)實(shí)會在以后迫使政府批準(zhǔn)?！? 　　自斯特恩勛爵法官所期待的獲批準(zhǔn)又過去了兩年，批準(zhǔn)仍未得到，因而事情似乎是留待他所稱的“商業(yè)現(xiàn)實(shí)”來完成了，可以推定它和霍布豪斯法官的“自由競爭和自由選擇的氛圍”說的是同一樁事情。 　　然而值得注意的是，兩位法官都認(rèn)為商法的首要要?jiǎng)?wù)是確定性。我認(rèn)為，這正是普通法系和民法法系在著重點(diǎn)上的一個(gè)重要差異。盡管任何一般化都是一種夸大，但是我仍認(rèn)為可以冒險(xiǎn)這樣說：普通法的哲學(xué)是功利論，它主要考慮事關(guān)當(dāng)事方之間的經(jīng)濟(jì)交換；而人們說，大陸法系的

11、哲學(xué)更接近康德的哲學(xué)，它主要關(guān)注的不是當(dāng)事方的經(jīng)濟(jì)交往，而是交換的同意，而是關(guān)注對當(dāng)事方行為的道德評價(jià)。 　　這一區(qū)別反映了歷史上這兩個(gè)法系存在的種種差別：教會法對大陸法的影響對比商業(yè)實(shí)踐對普通法的影響。普通法具有的商業(yè)導(dǎo)向帶來的后果之一便是：在個(gè)案中，如果必須在確定性與正義之間作一個(gè)抉擇，那么決定很可能是支持維護(hù)確定性。 　　這一對確定性的優(yōu)先反映在對合意的含義的不同定義上。兩個(gè)體系都以“合意對于契約而言是必須的”這一假定出發(fā)。準(zhǔn)確言之，民法法系的法律人士很可能稱其“意志的合致(agreement of wills)”而普通法系的法律人士稱其為“意思的會合(meeting o

12、f minds)”，但這不是一個(gè)在實(shí)務(wù)上具有重要性的區(qū)分。兩個(gè)法系都稱其為合意。但在這點(diǎn)之外我們能找到重要的對立差異。所有這些對立差異都能從這樣或那樣的方式反映出這樣一個(gè)事實(shí)：對于普通法來說至關(guān)重要的是合意的客觀表象，而與之不同，民法法系此時(shí)會嘗試探究當(dāng)事方意思的真實(shí)狀況，而普通法系則會去詢問一個(gè)不偏不倚的觀察者會怎么想——會去問他他是否認(rèn)為當(dāng)事方之間達(dá)成了什么合意。 　　也就是說，普通法傾向于情愿選擇客觀方法、他們也是這樣做的，理由是主觀方法會引導(dǎo)向不確定性。當(dāng)然最終的差別不會簡單到如同非黑即白，因?yàn)槊穹ǚㄏ的軌蚯笾谥T如不法行為等法律來矯正主觀性的過度越界之處。但是，今天下午沒有時(shí)

13、間就這個(gè)方面繼續(xù)展開了。主觀方法與客觀方法的巨大反差解釋了為什么同意中的瑕疵會在民法法系里扮演更具輕重的角色。舉個(gè)例子，如英國法對錯(cuò)誤僅僅允許十分有限的救濟(jì)。 　　再次提及，普通法關(guān)于誠實(shí)信用的概念要狹窄得多。當(dāng)事方不可以主動地欺騙對方，但是除了一些特定的場合外理所當(dāng)然以及消費(fèi)者契約之外，并沒有義務(wù)對未受到詢問的部分給出信息。對此點(diǎn)我稍后將于另一個(gè)場景中再度提到。 　　對普通法法律人士而言，在個(gè)案中，商業(yè)事務(wù)中的確定性也許比正義更具意義。我在這里要提及由已故的布達(dá)佩斯大學(xué)的安爾西教授(Professor E?rsi)所作的一項(xiàng)觀察結(jié)論，他本人主持了通過《維也納公約》的外交會議；

14、在起草公約的許多年里、以及在公約的前身一九六四年《海牙公約》[3]的起草中，他都是具有影響力的一員并成為此中重要的一部分。在一篇主題關(guān)于《維也納公約》充滿詼諧、機(jī)趣橫生的文章里，他回顧評析了一些過去多年來一直引起爭論的爭議問題，其中他提到了被他稱為普通法中的嚴(yán)格商事主義(rigor commercialis)（一個(gè)他并不喜歡的特征），他發(fā)現(xiàn)其含量在《維也納公約》中要少于在《海牙銷售公約》中。他將這一區(qū)別歸因于出席維也納會議的眾多非西方代表，他們?yōu)楣s加入了適當(dāng)?shù)鸟R克思主義的解釋。他說道，“嚴(yán)格商事主義(Rigor commercialis)是替強(qiáng)大的、高度發(fā)達(dá)、具有數(shù)個(gè)世紀(jì)貿(mào)易傳統(tǒng)并擁有高水準(zhǔn)

15、法律專業(yè)知識的西方國家利益服務(wù)的。”但是這并不能充分解釋為什么嚴(yán)格商事主義(rigor commercialis)只在普通法國家找得到而在同為西方體系中的民法法系傳統(tǒng)中卻尋不到。 　　現(xiàn)在我要回到斯特恩勛爵法官和他的牛津講演。在談到確定性的重要意義之后，他進(jìn)而著重于普通法與民法間法律技術(shù)的差異。差異在于法律規(guī)則的一般化程度或水平不同。普通法主張針對特定問題提供經(jīng)驗(yàn)性的具體解決方案，與此相對，民法法系更愿意從寬泛的原則開始著手。 　　在這個(gè)問題上他引用了一個(gè)近期的判例，法官賓哈姆勛爵在該案中提到民法法系自然趨向于覆蓋面廣闊并且高于一切的誠實(shí)信用原則。作為對照，賓哈姆說道，

16、 　　“作為一項(xiàng)本質(zhì)特征，英國法對自身負(fù)有使命，使其免于追求壓倒一切的原則而只對呈現(xiàn)出來的不公平的問題作出回應(yīng)并發(fā)展出解決方案?！? 　　正是在這種民法法系對一般化事物的喜好伴以普通法系對個(gè)別事物的偏好的背景下，我希望能審視《維也納公約》第七條——這一在所有起草的年份里始終引起反復(fù)爭議的條文。 　　我將這個(gè)條文以逆向順序分成兩個(gè)部分。先是第二款，它規(guī)定了由公約管轄的事務(wù)所涉及的問題，如果公約沒有明確在其內(nèi)部規(guī)定將遵照“公約依據(jù)的一般原則”解決。（或，如沒有這樣的一般原則，遵照準(zhǔn)據(jù)法解決。） 　　我認(rèn)為，較之大陸法法律人士，普通法法律人士在接受立法文本中可以包含一般原則的觀

17、念會有較大困難（除非是立法文件中明確表述了一般原則的情況）。舉一個(gè)《維也納公約》之外的例子。近年來法國法一直在發(fā)展要求給出信息的先契約義務(wù)。在會引導(dǎo)出契約的磋商中當(dāng)事方的義務(wù)不能僅僅限于克制自己不相互做出積極的欺騙。他們必須積極地披露信息。這里我不關(guān)心如何去界定給出信息。讓我關(guān)心的是，這一義務(wù)的基礎(chǔ)之一在最近的許多立法文本中，在許多特定的場合，主要是在消費(fèi)者契約中，立法施加了給出信息的義務(wù)。有人論證，這可以被看作是一種一般原則的表達(dá)方式，暗示在所有特定法律文本中都存在這一一般原則。 　　對普通法人士而言，從中得出的結(jié)論似乎恰恰完全相反。立法者，假如真的有此愿望的話，也許是明確規(guī)定了一般

18、原則。既然立法者是這樣做的，那么必須這樣假定，即他的意圖是給出信息的義務(wù)應(yīng)僅限于特定的由法律文本明確提到的場合之中。 　　也許會令普通法法律人士感到不安的是民法法系國家法院對公約所倚仗立基的公約第七條第二項(xiàng)規(guī)定的一般原則，在對其的援引上會采用一種類似于創(chuàng)制性的方式進(jìn)行。比如，施雷西特里姆教授(Professor Schlechtriem)論證，公約的許多條文中提到了“什么是合理的”這一概念，這使得法院得以以一種一般原則的方式對待“合理性”，并運(yùn)用一般原則填補(bǔ)公約中存在的、法院認(rèn)為確實(shí)存在的漏洞。[4]普通法人士也許會認(rèn)為像這樣寬松自由地發(fā)現(xiàn)一般原則會產(chǎn)生出不確定性。 　　第七條

19、的第一段文字也是如此，它規(guī)定了對公約的解釋連同其他必須是“有需要促進(jìn)在國際貿(mào)易中遵循誠實(shí)信用”。如同眾所周知的誠實(shí)信用問題是普通法系于民法法系貫穿公約制定過程中的沖突源頭。普通法國家意識到了德國法院所采取的囊括一切的做法，比如《德國民法典》第二四二條中“誠實(shí)信用”條文，他們擔(dān)心這樣的話，公約中的寬泛條文也許會被以相似地方式加以適用，從而會削弱商事契約具有的確定性。在國際公約中這種風(fēng)險(xiǎn)將會大得多，因?yàn)楣s將由數(shù)量眾多的國家法庭加以解釋，而解釋會隨著法律傳統(tǒng)的差異而大異其趣，比如在德國法庭上那樣。因此產(chǎn)生不確定性的風(fēng)險(xiǎn)比之單一國家背景下的法庭大出許多。 　　在合同訂立和合同履行階段要求誠實(shí)

20、信用的提議被否決了。合同解釋中要求依誠實(shí)信用的提議也被否決。目前的文本僅限于在對公約的解釋中要求誠實(shí)信用，這是維也納會議前達(dá)成的最終妥協(xié)文本。那次會議上曾有最后一次努力，試圖在合同的訂立、解釋和履行中要求遵循誠實(shí)信用規(guī)定，但又一次遭否決。 　　因此對英國法律人士而言，如果發(fā)現(xiàn)為數(shù)越來越多的建議是無論如何要將誠實(shí)信用應(yīng)用到合同的履行與執(zhí)行中去，那將是令他們心神不寧。比如，厄爾西教授(Professor E?rsi)5論爭道：公約的解釋無法與合同的解釋分開為之。施雷西特里姆教授(Professor Schlechtriem)6進(jìn)而論爭道：被否決的關(guān)于誠實(shí)信用的條文建議，其實(shí)質(zhì)同樣可以從關(guān)于

21、合情理的“一般原則”中發(fā)現(xiàn)。 　　因此我的結(jié)論是，對英國法律人士來說確實(shí)有理由對公約及其發(fā)展的方式感到不安。但即使這曾經(jīng)構(gòu)成過拒絕批準(zhǔn)公約的理由，那么現(xiàn)在也再不是了。相反，這正是一個(gè)迅速批準(zhǔn)公約的理由，以便使英國的法律人士以及英國商事法庭的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛉ビ绊懙竭m用公約的方式。 　　一九九三年三月 【作者簡介】 蔣天偉，上海市人大常委會法律工作委員會任職。 【注釋】 BARRY NICHOLAS [1] Canada and, I understand, New Zealand have since followed. [2] The Role o

22、f Good Faith and Fair Dealing in Contract Law A Hair-Shirt Philosophy, The Royal Bank of Scotland Law Lecture, 1991, by The Hon. Mr. Justice Steyn. [3] A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods in American Journal of Comparative Law, 31 (1983) 333. [4] P. Schlechtriem, Uniform Sales Law (1986) 39. 5 In N.M. Galston and N. Smit, edd., International Sales (1984) ss.2-31ff. 6 Loc. cit.