企業(yè)制度、員工手冊編寫技巧與法律風(fēng)險規(guī)避.ppt

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規(guī)章制度、員工手冊撰寫技巧 與風(fēng)險防范,主要內(nèi)容,一、為什么要制定員工手冊和人事制度？ 二、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容和撰寫技巧 三、《勞動合同法》對企業(yè)員工手冊的挑戰(zhàn) 四、用工制度的規(guī)范 五、招聘錄用制度的風(fēng)險規(guī)避 六、培訓(xùn)、商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制制度的風(fēng)險規(guī)避 七、績效管理制度的風(fēng)險規(guī)避 八、薪酬制度的風(fēng)險規(guī)避 九、裁人制度的風(fēng)險規(guī)避,一、為什么要制定員工手冊和人事制度？,1、勞動爭議數(shù)量居高不下 2、員工手冊和人事制度的重要性。 3、不合法、滯后、缺乏操作性是目前企業(yè)敗訴的主 要原因。 4、履行“告知”義務(wù)和承擔(dān)舉證責(zé)任。,1、勞動爭議數(shù)量居高不下,從1995年到2007年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件數(shù)量、涉及人數(shù)平均每年增長30%左右。 2008年案件出現(xiàn)井噴態(tài)勢 勞動者提起申訴的比例大，且勝訴率高 95%以上的爭議案件由勞動者提起，由雇主提起申訴的案件比例僅為5%,2、規(guī)章制度可以作為審理案件的依據(jù),最高法院的司法解釋：19條，用人單位根據(jù)勞動法第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議的依據(jù)。（2001年3月22日） 《員工手冊》和人事制度是管理規(guī)章制度的綜合性、基礎(chǔ)性文件，是法律在本單位的延伸。,規(guī)章制度、合同存在問題,（1）滯后：過去的慣用作法；有新規(guī)定，但未及時 修改、變更和完善對過去的規(guī)章制度； （2）不合法：內(nèi)容不合法；如制定程序不合法; 合同期與試用期; （3）合同約定缺乏技巧，不能適應(yīng)變化；,3、履行“告知”義務(wù)和承擔(dān)舉證責(zé)任,便于企業(yè)管理者履行“告知”義務(wù) 便于勞動者學(xué)習(xí)及遵守 《員工手冊》制定的好壞直接影響到企業(yè)勞動管理 的好壞，直接影響到勞動爭議的發(fā)生及勞動糾紛 處理的結(jié)果,如何履行“告知”義務(wù),公示的方法： 1、員工手冊發(fā)放法； 2、會議宣傳法; 3、勞動合同約定法 4、考試； 5、傳閱法； 6、職工聲明法。,企業(yè)的舉證責(zé)任,民事案件證據(jù)規(guī)則，以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》免除了勞動者的舉證責(zé)任，規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?用人單位舉證在勞動爭議中的重要意義,企業(yè)負(fù)有較大的舉證責(zé)任，部分案件實行舉證責(zé)任倒置原則； 證據(jù)的提供和質(zhì)證往往是勞動爭議案件勝敗的關(guān)鍵 企業(yè)敗訴的主要原因：舉證不能。 證據(jù)一般分為幾類，證明力不盡相同,用人單位負(fù)全部舉證責(zé)任,1、開除 2、除名 3、辭退 4、解除勞動合同 5、減少勞動報酬 6、計算勞動者工作年限 用人單位負(fù)舉證責(zé)任,處理違紀(jì)職工，企業(yè)負(fù)完全的舉證責(zé)任,證據(jù)中以下效力較好： （1）個人書面檢討 （2）過失記錄單 （3）違紀(jì)證明書等 （效力遞減）； 盡量避免使用口頭警告、電子郵件等方式。,二、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容和撰寫技巧,1、制定《員工手冊》和人事制度的程序及準(zhǔn)則 2、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容 3、撰寫技巧,1、制定《員工手冊》和人事制度的程序及準(zhǔn)則,確保規(guī)章制度的有效性。 規(guī)章制度的實用性和具有操作性。 注意制定一些強制性的規(guī)章制度。 規(guī)章制度不要規(guī)定本應(yīng)在合同中規(guī)定的事項。 符合法定程序要求。,第一， 確保規(guī)章制度的有效性。 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001）第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第４條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。,第二， 規(guī)章制度的實用性和具有可操作性,例如《北京市工資支付規(guī)定》第6條規(guī)定，用人單位制定本單位的工資支付制度應(yīng)當(dāng)主要規(guī)定下列事項： （一）工資支付的項目、標(biāo)準(zhǔn)和形式； （二）工資支付的周期和日期； （三）工資扣除事項。 對于這些相關(guān)法律法規(guī)明確要求單位在規(guī)章制度中包括的內(nèi)容，都有可能成為單位舉證責(zé)任的一部分。,第三，注意制定一些強行性的規(guī)章制度。,規(guī)章制度是企業(yè)單方面制定的，雖然有很多程序上的限制，但企業(yè)仍然享有比較大的自主權(quán)。所以在衡量規(guī)章制度是否合法有效時，法院往往會綜合考慮企業(yè)用人自主權(quán)與保障職工權(quán)利的平衡點：凡是應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商，而由單位單方面在規(guī)章制度中進(jìn)行規(guī)定時，一般情況下，都不會作為審理案件的依據(jù)。,第四，規(guī)章制度不要規(guī)定本應(yīng)在合同中規(guī)定的事項。,應(yīng)該履行告知義務(wù) 1）簽收 2）公布 3）培訓(xùn) 有效的審批與頒布程序。（備案） 若新的法律、法規(guī)或企業(yè)規(guī)章制度與《員工手冊》 內(nèi)容有沖突，應(yīng)及時更新并公布。,第五，符合法定程序。,2、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容,內(nèi)容覆蓋人力資源管理的主要方面： 企業(yè)的背景、發(fā)展前途、發(fā)展方向 企業(yè)的價值觀、目標(biāo)、企業(yè)倡導(dǎo)的文化 勞動管理：聘用 、體檢 、崗位調(diào)整 、勞動合同的終止與解除 員工檔案的管理 工作時間與考勤制度 薪酬管理 員工福利與休息、休假管理 勞動安全與衛(wèi)生 保守商業(yè)秘密的規(guī)定 培訓(xùn)管理 獎懲制度 其他,員工手冊和制度舉例,北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司 員工手冊.doc 北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司文件離職管理辦法（終稿0512）.doc 北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司文件離職人員回聘管理辦法.doc 金蝶軟件（中國）有限公司：新員工導(dǎo)讀（1）.doc 麥當(dāng)勞：麥當(dāng)勞員工手冊.doc,3、撰寫技巧,1、公平性： 2、規(guī)范性。注意條款嚴(yán)謹(jǐn)。 3、穩(wěn)定性。 4、頒布性。 5、明確性。 6、不矛盾性。 7、語言嚴(yán)肅性、嚴(yán)格性和科學(xué)性。,三、《勞動合同法》對企業(yè)員工手冊和人事制度的挑戰(zhàn),1、 《勞動合同法》4條規(guī)定了規(guī)章制度必須內(nèi)容合法、經(jīng)過民主程序，且公示。 2、《勞動合同法》對企業(yè)“用工制度”和“選、育、用、留、裁”等人力資源管理流程作出新規(guī)定。 用工制度的規(guī)范 人力資源制度的規(guī)范,對企業(yè)規(guī)章制度條款的規(guī)定：4條,★用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。,四、勞務(wù)派遣對用工制度的影響,1、用工制度的發(fā)展變化 2、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系：人力資源外包 3、勞務(wù)派遣的新規(guī)定及其對HR的影響,用工制度的發(fā)展變化：勞務(wù)派遣新規(guī)定,固定用工制度 1986年的勞動合同制 1995年全員勞動合同管理 2007年《勞動合同法》,勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別,1、主體不同 2、關(guān)系法律性質(zhì)不同 3、適用的法律不同 4、待遇不同：（工資、保險、福利、住房公積金） 5、同工不同酬,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,1、對勞務(wù)派遣單位進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制,第57條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立， 注冊資本不得少于五十萬元。（嚴(yán)格準(zhǔn)入）,第58條：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對 勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同， 除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動 者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動 合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單 位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。,第60條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。（不得克扣和收費）,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,62條：用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： （一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)； （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； （三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； （五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。,2、對用工單位進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制,61條：勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。,第67條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。,實施條例：履行標(biāo)準(zhǔn)的選擇,第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。 原則：履行地原則 例外：就高不就低原則,實施條例：什么是不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位？,第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。 主體：單位及所屬單位 形式：出資、控股、合伙設(shè)立,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,3、規(guī)定被派遣勞動者的權(quán)利,63條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。 用工單位無同類崗位勞動者的， 參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。,65條：被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條 的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。,64條：被派遣勞動者有權(quán) 在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會， 維護(hù)自身的合法權(quán)益。,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,4、一般性規(guī)定,59：勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。,第66條：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的 工作崗位上實施。 第92條：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門 和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元 以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門 吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位 與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（行政責(zé)任+民事責(zé)任）,實施條例：依法和違法解除終止的經(jīng)濟(jì)補償,第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。 第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。,《勞動合同法》對非全日制的規(guī)定：,1、非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。（68條） 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 2、從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 （69條） 3、非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。（70條） 4、非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。（71條） 5、非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。 非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。(72條）,五、招聘錄用制度的風(fēng)險規(guī)避,招聘告知權(quán)、招聘廣告的風(fēng)險 合同期限 事實勞動關(guān)系 試用期 合同條款 勞動合同的無效,第7條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。 8條： 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。 第9條：禁止擔(dān)保。用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。 1995年勞動法沒有涉及有關(guān)告知權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。,1、用人單位的告知義務(wù),規(guī)范用人單位招工制度,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立招工名冊備查。 禁止擔(dān)保。用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。 締約責(zé)任：如實告知義務(wù)。,《勞動合同法》解讀,2、 合同期限 12條：勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限三種。 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。（13條） 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。（14條） 以完成一定工作為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。（15條）,如何簽訂“無固定期限合同”？14條（富士康、大慶）,●鼓勵簽訂無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： （1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 ●用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 ●用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 （82條）,實施條例：連續(xù)十年從何時計算？,第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。 第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。,實施條例：無固定期限合同的簽訂原則 公益性工作崗位不適用無固定期限合同,簽訂原則： 第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。 例外： 第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)囊?guī)定。,3、事實勞動關(guān)系及爭議處理,解決不簽合同問題，引導(dǎo)雙方訂立書面勞動合同，10、11條 （1）建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。(10條） （2）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。（11條） （3）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。（82條）,實施條例：員工拒簽合同不再懲罰單位,第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。 （書面終止勞動關(guān)系；不支付經(jīng)濟(jì)補償） 第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償。 前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。 （每月支付二倍工資；書面終止勞動關(guān)系；支付經(jīng)濟(jì)補償）,實施條例：2倍工資的起算點,第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。 （支付二倍工資，共11個月；視為已訂立無固定期限勞動合同；立即補訂書面合同）,4、“試用期”的限制,,19條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。,20條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔 工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單 位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 21條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第 一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用 人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。,實施條例：試用期工資限制變化,第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。,5、合同條款,（一）勞動合同期限； （二）工作內(nèi)容； （三）勞動保護(hù)和勞動條件； （四）勞動報酬； （五）勞動紀(jì)律； （六）勞動合同終止的條件； （七）違反勞動合同的責(zé)任。,17條：勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限； （四）工作內(nèi)容和工作地點； （五）工作時間和休息休假； （六）勞動報酬； （七）社會保險； （八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)； （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與 勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保 險和福利待遇等其他事項。,1995年勞動法具體規(guī)定,實施條例：有約定終止變?yōu)榉ǘńK止,第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。,6、勞動合同的無效,第26條 下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實 意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； （二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī) 構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 第27條：勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部 分仍然有效。 第28條：勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單 位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位 相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。,注意的問題,1、平等自愿、協(xié)商一致 勞動合同條款約定技巧：必備條款：大量要有約定內(nèi)容。約定條款：遵循法律原則，做到合法、合理 2、合同質(zhì)量高低的關(guān)鍵：約定條款內(nèi)容是否符合實際，是否具體、可行。 千人一面，千篇一律的合同樣本已不能適應(yīng)企業(yè)自身的需要。 3、工作內(nèi)容的約定技巧 4、勞動合同是人力資源管理的法律工具,六、培訓(xùn)、商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制制度的風(fēng)險規(guī)避,1、培訓(xùn)協(xié)議及其制度 2、商業(yè)秘密保護(hù)制度和競業(yè)限制制度 期限違約不再支付違約金。譚氏官府菜大廚跳槽一案，四川法院判賠250萬元違約金。不同地區(qū)不同結(jié)果。四川、北京、上海各不相同。,人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點 培訓(xùn)： 常規(guī)培訓(xùn)是用人方的義務(wù) 培訓(xùn)合同 商業(yè)秘密保護(hù) 竟業(yè)禁止條款的約定,企業(yè)通常容易犯的錯誤 1、常規(guī)培訓(xùn)收取培訓(xùn)費 2、培訓(xùn)合同不完善，包括培訓(xùn)費、約定服務(wù)期、違約解除合同的賠償費用及計算方法；違約造成的直接經(jīng)濟(jì)損失及計算方法等 3、缺少商業(yè)秘密保護(hù) 4、沒有竟業(yè)禁止約定 5、沒有脫密期的規(guī)定,1、培訓(xùn)協(xié)議,培訓(xùn)協(xié)議的性質(zhì) （1）專項培訓(xùn)協(xié)議是合同附件。約定培訓(xùn)協(xié)議的服務(wù)期長于合同期的，按協(xié)議約定，合同期相應(yīng)變更。（培訓(xùn)協(xié)議上是5年，但合同期是3年，合同到期后員工要走，單位不同意，支持員工，合同是主件，合同是附件。合同管理不善。建議：如果協(xié)議的服務(wù)期與合同期不一致，以協(xié)議期為準(zhǔn)） （2）培訓(xùn)費的內(nèi)容要約定清楚，規(guī)定可以追償培訓(xùn)費，但要有“出資憑證”，有發(fā)票。,關(guān)于培訓(xùn)條款的約定,（3）簽訂技巧：企業(yè)負(fù)責(zé)出國培訓(xùn)，路費、工資、食宿、培訓(xùn)均由單位承擔(dān)，若服務(wù)期不滿，按年遞減，賠償全部費用。這樣約定不合法，按國家規(guī)定：只能索賠培訓(xùn)費。 （4）不是文字游戲。送員工培訓(xùn)，培訓(xùn)費包括：往返路費、交通費、工資、食宿費、教學(xué)費。,勞動合同法對培訓(xùn)合同的規(guī)定:22條,用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。,2、商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制：案例,某大型國有企業(yè)設(shè)計院副院長跳槽案 李某是某大型國有公司設(shè)計院副院長，長期負(fù)責(zé)公司重點設(shè)計項目，簽有無固定期限勞動合同，先后數(shù)十次出國培訓(xùn)，掌握公司新設(shè)計整條生產(chǎn)線的關(guān)鍵數(shù)據(jù)和核心技術(shù)。 2002年8月，李某突然辭職，以年薪50萬元的條件到同類民營企業(yè)就職，負(fù)責(zé)同類生產(chǎn)線設(shè)計、籌備工作，并將設(shè)計院的設(shè)計科科長、工程師二人帶走。 公司提出索賠要求，直接經(jīng)濟(jì)損失近100萬元。,問題,公司能夠主張哪些權(quán)利 一、直接經(jīng)濟(jì)損失賠償 二、泄露商業(yè)秘密賠償 三、同業(yè)不正當(dāng)競爭賠償 公司如何實現(xiàn)上述權(quán)利 一、建立完善的保密制度，有競爭力的用人制度 二、簽署保密協(xié)議 三、簽署競業(yè)禁止協(xié)議,勞動法與商業(yè)秘密,《勞動法》第二十二條：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密的有關(guān)事項 《勞動法》第一百零二條：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任,勞動法的規(guī)定,1995年勞動法規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動 合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！?關(guān)于競業(yè)限制,在保護(hù)用人單位合法權(quán)益與限制勞動者就業(yè)權(quán)利之間取 得平衡，應(yīng)限為高端勞動者。經(jīng)濟(jì)補償金和違約金標(biāo)準(zhǔn) 等，尊重雙方的約定。 23條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。,24條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。,對競業(yè)限制條款的新修改：23、24條,1、第一次將競業(yè)禁止納入全國性法律之中。進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范競業(yè)限制制度。 2、人員范圍：高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。 3、競業(yè)禁止的期限不能超過二年。 4、規(guī)定可以約定違約金，數(shù)額協(xié)商。 5、競業(yè)限制范圍：以能夠與原用人單位形成實際競爭關(guān)系的為限。 6、經(jīng)濟(jì)補償金的支付時間、支付方式，支付數(shù)額雙協(xié)商。,目前競業(yè)限制補償?shù)挠嬎?補償標(biāo)準(zhǔn) 深圳： 按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè) 獲得的報酬總額的2/3。 珠海： 沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè) 獲得的年報酬的1/2。 北京： 中關(guān)村園區(qū) 按年度支付，不得少于最后一年年收入的1/2。,保守商業(yè)秘密協(xié)議撰寫,本協(xié)議是公司合同體系中必備部分 本協(xié)議可以作為勞動合同的附件，也可以是單獨合同 盡可能擴(kuò)大商業(yè)秘密的范圍 結(jié)合本企業(yè)的特點 設(shè)定違約金條款 保密費,企業(yè)管理建議,1、未雨綢繆， 完善各類專項協(xié)議以防不測 2、完善保密制度，分解秘密信息，攤薄風(fēng)險 3、加強離職員工管理，確保離職程序執(zhí)行 4、掌握關(guān)鍵員工的動態(tài)，及早采取措施 5、依托法律合同協(xié)議，引導(dǎo)員工合法流動,七、績效管理制度的風(fēng)險規(guī)避,末位淘汰制度的風(fēng)險與規(guī)避 績效管理制度的風(fēng)險,人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點 考核： 考核制度是否健全 考核制度是否合法 考核結(jié)果使用的合法性,企業(yè)通常容易犯的錯誤 1、調(diào)換工作、降低薪酬、解除合同沒有依據(jù) 2、考核結(jié)論，沒有書面評價性結(jié)果，爭議中無證據(jù) 3、考核結(jié)果使用不合法：末位淘汰、考核不合格者解雇。,七、薪酬制度的風(fēng)險規(guī)避,如何處理和規(guī)避因薪酬引發(fā)的糾紛 全體工資變動——市場決定 個體工資變動——制度與合同 新的機(jī)制和新的約定。崗變薪變；職務(wù)能高能低、人員能進(jìn)能出、 工資能升能降 關(guān)注法律中有關(guān)薪酬、補償金的規(guī)定,人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點 薪酬： 薪酬的確定 試用期工資 薪酬如何才能降低？ 薪酬的使用 薪酬制度不公開,企業(yè)通常容易犯的錯誤 1、薪酬的制定不完善： 2、薪酬的使用不合法： 3、隨意降低薪酬；考核、崗位與薪酬不對應(yīng)，崗變薪變 4、方法程序不當(dāng),對薪酬規(guī)定解讀,1、規(guī)定勞動合同必備條款：勞動報酬。勞動合同約定的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同規(guī)定。 2、工會有權(quán)就勞動報酬與用人單位平等協(xié)商。 3、規(guī)定對未依法支付勞動報酬、最低工資、經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，?guī)定了相應(yīng)責(zé)任：責(zé)令限期支付、補齊；逾期不支付，按應(yīng)付額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)，向勞動者加付賠償金。 《勞動法》中對此未做硬性規(guī)定 。,1、工資、工資總額的含義,工資的含義。 （1）列入工資總額統(tǒng)計的貨幣收入，包括：計時工資、 計件工資、獎金、津貼、加班加點工資 、特殊情況下的工資六類。 （2）用人單位依據(jù)“國家規(guī)定”和“勞動合同”約定，以貨幣形式直接支付給勞動者的報酬。 （3）凡是用人單位以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬。 “工資”及的構(gòu)成界定。 （1）“工資總額”是統(tǒng)計口徑； （2）概念過寬，如勞保福利性補貼、補償金等； （3）傾向于第二種概念。,北京市工資支付規(guī)定,2004年1月22日起施行。 40條：工資是指用人單位以貨幣形式支付給勞動者的 勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和 補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資等。,工資標(biāo)準(zhǔn)的制定,7條：用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)在勞動合同中約定工資標(biāo)準(zhǔn)；工資標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)勞動者所在崗位或者所從事的工作確定。 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定有關(guān)工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整、變更的事項。 用人單位與工會或者職工代表可以在集體合同中約定工資支付事項。,意義,合同中確定崗位工資，或從事的工作。 從防范風(fēng)險角度，傾向于崗位工資。約定不低于最低工資，等于沒約，沒有上限，沒定量。密薪制，按雙方約定執(zhí)行。 約定工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整、變更事項，是個突破，在合同中約定，細(xì)化，作到“崗變薪變，薪隨崗變”，前提：事先約定、認(rèn)可。,2、工資支付的內(nèi)容,1、工資支付的時間 明確工資支付的周期、日期、特殊情況下的支付 時間。之前要公布日期，有明確文字記載。 2、工資支付的形式 3、要求：貨幣形式；直接支付；工資支付清單；,工資支付的內(nèi)容,3、特殊情況下支付的工資 （1）工傷、婚喪假、探親假、年休假時，用人單位應(yīng)當(dāng) 支付其工資。 （2）病假工資、非因工負(fù)傷醫(yī)療期內(nèi)的，按合同約定支 付工資. （3） 產(chǎn)前檢查和產(chǎn)假，應(yīng)支付其工資。 （4）事假可以不支付工資。,加班工資基數(shù)、休假期間工資，產(chǎn)假、計劃生育手術(shù)假 期間工資，應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定： 1、按照勞動合同約定的勞動者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定； 2、勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工 資基數(shù)以及休假期間工資標(biāo)準(zhǔn)確定； 3、勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人 正常勞動應(yīng)得的工資確定。,4、因加班工資引發(fā)的爭議,1、加班工資：指對法定節(jié)假日和公休假日工作的職工，以及在正常工作日以外延長工作時間的職工按規(guī)定支付的加班工資和加點工資。是特殊情況下工資的種類的一種。,2、企業(yè)應(yīng)把握好： （1）企業(yè)安排符合法律法規(guī)規(guī)定； （2）有一定的批準(zhǔn)程序，工會、職工同意； （3）協(xié)商不成，但符合法律規(guī)定的，職工要服從； （4）加班申請表，要有加班批準(zhǔn)程序； （5）按標(biāo)準(zhǔn)支付； （6）特殊工時制度的要經(jīng)過批準(zhǔn)程序； （7）計算基數(shù)： 加班管理制度,八、企業(yè)裁人制度的風(fēng)險規(guī)避,勞動合同的解除 （1）協(xié)商解除 （2）單位單方解除： 過失性解除 無過失性解除 經(jīng)濟(jì)性裁員 不能解除的情形 （3）勞動者單方解除 勞動合同的終止,協(xié)商解除,1、協(xié)商一致 2、沒有提前通知期 3、用人單位提出，雙方協(xié)商一致，給予經(jīng)濟(jì)補償；勞動者提出，雙方協(xié)商一致，可以不給經(jīng)濟(jì)補償。 4、靈活、不沖突。,36條： 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。,用人單位單方解除,單方能解除的情形： （1）過失性解除 （2）非過失性解除 （3）經(jīng)濟(jì)性裁員 單方不能解除情形,過失性解除,特點：可隨時解除合同；無經(jīng)濟(jì)補償；不提前通知；不受不得解除合同限制。,第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工 作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。,兼職：管理基于用人單位態(tài)度,39條：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。 過去：勞動者有兼職的權(quán)利。只要完成本職工作，就可以兼職，除非涉及商業(yè)秘密或行業(yè)禁止。 新法：單位有權(quán)決定可否讓本單位勞動者外出兼職，即使是在沒有規(guī)章制度的前提下。（1）單位曾勸告過禁止外出兼職；（2）證明還有兼職事實。,解除勞動合同要件：,《勞動法》第39條，《工會法》第21條 1、企業(yè)單方解除勞動合同 2、事先將理由通知工會 3、工會要求重新處理 4、企業(yè) 應(yīng)當(dāng)將研究并將處理結(jié)果書面通知工會,1、建立完善的規(guī)章制度 2、違紀(jì)行為具體明確：切忌模糊規(guī)定，如工作懈怠屬于違紀(jì)行為； 3、嚴(yán)重違紀(jì)可以解除勞動關(guān)系。 4、舉證責(zé)任倒置。合法的制度，已公布，并告知。證明違紀(jì)行為事實，違紀(jì)行為與制度規(guī)定吻合，員工的書面說明、檢討等，企業(yè)做出的違紀(jì)處理過程，將違紀(jì)處罰送達(dá)的證明。 5、舉證的原則技巧。 6、企業(yè)內(nèi)部可以設(shè)立員工申辯程序。,勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]179）,應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日，即視為送達(dá)。,“無過失性解除”解讀,無過失性解除——第40條：有下列情形之一的，用人單位提前 三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月 工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能 從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍 不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞 動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。,提前書面通知；受不得解除合同的限制；經(jīng)濟(jì)補償和醫(yī)療補助。,對經(jīng)濟(jì)性裁員的新修改：41條,經(jīng)濟(jì)性裁員涉及眾多勞動者，為防止用人單位隨意進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，應(yīng)對經(jīng)濟(jì)性裁員的情形作出明確規(guī)定，并在程序上與勞動法規(guī)定相一致。 ★經(jīng)濟(jì)性裁員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的應(yīng)提前30天聽取意見。 ★可以裁減人員的情形：依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 ★ 裁減人員時3類勞動者被要求“優(yōu)先留用”： 與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； 與本單位訂立無固定期限勞動合同的； 家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。,裁員：新舊對比,在裁員的情形條件、裁員的程序、裁員的限制上區(qū)別。 裁員條件：擴(kuò)大。企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整等非經(jīng)濟(jì)原因也可以裁員。 裁員限制:增加了社會選擇，裁員考慮的是勞動者與用人單位的合同形式以及家庭狀況,不得解除合同的限制（過失性解除除外）,第42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法 第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健 康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分 喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,勞動者單方解除合同,37、38條的規(guī)定：特點是分層細(xì)化。 1、一般情況提前30天通知解除。 2、試用期提前3天 3、單位違法，可以解除 4、非常情況下立即解除，無需通知： 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。,37條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 38條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。,對擅自離職應(yīng)如何處理,規(guī)章制度健全時，可直接向員工發(fā)出違紀(jì)解除合同通知。 規(guī)章制度不健全時，做法如下： 1、送達(dá)書面通知，限期上班，并提出對逾期不上班的處理措施。 2、對逾期者，按規(guī)定或通知做違紀(jì)解除。 3、對不來辦手續(xù)的，依據(jù)規(guī)定辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)。 4、凡書面通知均須及時送達(dá)。,合同終止：規(guī)定了終止合同的法定條件,終止要求： 提前30天通知；書面證明手續(xù) ；無經(jīng)濟(jì)補償。 第二十三條 勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。,第44條 有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,關(guān)于離職手續(xù)辦理的約定,1、勞動者在終止、解除合同在最后工作日之前辦理交接手續(xù)（交接內(nèi)容文件、資料、有關(guān)信息）； 2、在終止解除時，按規(guī)定辦理離職會簽單。 3、辦完上述手續(xù)時，單位出具解除合同證明，并辦理轉(zhuǎn)檔案和保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 4、約定相應(yīng)的責(zé)任：員工未按規(guī)定辦妥離職手續(xù)；未按時領(lǐng)取通知單的；勞動者不配合，致使企業(yè)文書無法送達(dá)的。,用人單位違法解除和終止的結(jié)果,第48條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位支付賠償金后，勞動合同解除或者終止。 第86條 用人單位違反本法規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同或者違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，在解除或者終止勞動合同時，用人單位應(yīng)當(dāng)按照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。 1、繼續(xù)履行； 2、不要求或不能履行的，按經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付勞動者。,經(jīng)濟(jì)補償金的支付46、47、50,1、支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臈l件 2、支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以及封頂規(guī)定 3、支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臅r間,《勞動法》規(guī)定，勞動合同到期沒有經(jīng)濟(jì)補償。用人單位通過勞動合同短期化能規(guī)避經(jīng)濟(jì)補償，即以終止勞動合同來規(guī)避解除勞動合同及解除后的法律責(zé)任。,舊,第46條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合 同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同， 勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī) 定終止固定期限勞動合同的； （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,合同終止，也要支付經(jīng)濟(jì)補償,46條： 在不降低勞動合同約定的條件下，除非勞動者不同意續(xù)訂外，其他情形下終止勞動合同的都要支付經(jīng)濟(jì)補償金。 特點：勞動合同終止，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補償金。加大了用工退出成本。,47條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補償金支付標(biāo)準(zhǔn)、封頂限制,經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。,經(jīng)濟(jì)補償金的支付時間50條,50條：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。 用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。,企業(yè)如何應(yīng)對裁人風(fēng)險： 1、支付補償使終止和解除更加容易接受 2、選擇解除合同需要強化合法意識 3、進(jìn)一步細(xì)化和及時更新制度，作為處理員工甚至裁減員工的有利依據(jù) 4、非過錯解除的方式和情形更加需要注意社會環(huán)境和企業(yè)承受能力。,用人單位違法解除和終止的結(jié)果48,48條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 87條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。 1、繼續(xù)履行 2、不要求或不能履行的，按經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付勞動者。,勞動合同的續(xù)訂45,從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； 在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（部分喪失勞動能力勞動者的合同的終止，按照工傷保險有關(guān)規(guī)定執(zhí)行） 患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)； 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,法律責(zé)任,1、用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的無效，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 2、用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 3、用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者勞動應(yīng)得報酬二倍的工資。 4、用人單位違反本法規(guī)定與勞動者試用期無效，由勞動行政部門責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。 5、用人單位違反本法規(guī)定，要求勞動者提供擔(dān)保、向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，按每一名勞動者五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 6、勞動者依法解除、終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。,7、用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金： （1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的； （2）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的； （3）安排加班不支付加班費的； （4）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)摹?8、訂立的勞動合同被確認(rèn)無效的，勞動行政部門可以處以五百元以上二萬元以下罰款；給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 9、違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的，在解除或者終止勞動合同時，用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。,10、用人單位未依照本法規(guī)定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 11、勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，按每一名勞動者一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。被派遣勞動者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 12、勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員不履行法定職責(zé)或者違法行使職權(quán)，侵犯用人單位或者勞動者合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。,預(yù)防爭議，掌握勞動法特點,勞動法價值取向 注意法律語言的嚴(yán)肅性、嚴(yán)格性和科學(xué)性,關(guān)注勞動法的價值取向,（1）25條：用人單位試用期解除合同，要證明勞動者不 符合錄用條件。 32條：勞動者試用期隨時解除合同。 （2）26條：用人單位解除合同：提前30天+法定條件。 31條：勞動者解除合同：提前30天。 （3）4條：勞動者8項權(quán)利，5項義務(wù) 反過來：用人單位8相義務(wù)，5相權(quán)利,適用法律規(guī)范要考慮,1、“大法優(yōu)于小法”，即上位法優(yōu)于下位法：法律——法規(guī)——規(guī)章——政策。 2、“新法優(yōu)于舊法”，即從新原則。53年保險條例仍有效，一些內(nèi)容被取代；“工傷保險條例”將取代“職工工傷保險試行辦法”。 3、“特別法優(yōu)于一般法”，即從特原則。外商企業(yè)法優(yōu)于一般法。 4、根據(jù)有關(guān)裁定適用法律。如地方法規(guī)與部門規(guī)章不一致時。,新規(guī)定的效力起始與溯及既往,第96條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，?jīng)濟(jì)補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，勞動者在本單位連續(xù)工作，用人單位應(yīng)當(dāng)向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 第97條 本法自2008年1月1日起施行。 對策研討： 知前知后,相機(jī)而動。,對違紀(jì)員工的處理方式、時限與要求,處理要求 事實證據(jù)要充分 適用法律、規(guī)章制度要準(zhǔn)確 如措辭要嚴(yán)謹(jǐn)，一臺灣企業(yè)規(guī)章規(guī)定：不服從主管調(diào)遣的，可以解除合同。調(diào)遣=調(diào)動？ 香港地方法規(guī)的措辭。 處理文書要全面、清楚,防范處理違紀(jì)職工爭議的注意事項,1、舉證充足、事實清楚 2、程序完善、記錄清晰 3、送達(dá)文件、義務(wù)告知 4、選擇方式、避繁就簡,處理員工關(guān)系、預(yù)防爭議的建議,1、了解、熟悉國家的法律，“咨詢” 2、簽好集體合同和勞動合同 3、制定好內(nèi)部規(guī)章制度 4、盡量采用簡便易行的處理方式 5、重證據(jù)、重調(diào)查研究 6、依據(jù)實體法，也要依據(jù)程序法 7、缺乏依據(jù)時，采用協(xié)商解除合同,