“三權(quán)分置”的理論緣起、爭議與未來

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1、“三權(quán)分置〞的理論緣起、爭議與未來 摘要：隨著?農(nóng)村土地承包法?修訂完成，“三權(quán)分置〞的設(shè)想也完成了其制度構(gòu)建，但是圍繞這一理論的爭議卻并非終結(jié)。意見的分歧主要源于經(jīng)濟學界和法學界的話語體系之不同，并表達為法律語言對政策表述的“修訂〞，但概念之爭的背后實質(zhì)并無太多區(qū)別。對農(nóng)村土地權(quán)利的界定作為“三權(quán)分置〞理論的核心，應(yīng)將繼續(xù)在明晰土地產(chǎn)權(quán)、保護農(nóng)民利益等方面不斷豐富和調(diào)整。 關(guān)鍵詞：三權(quán)分置;承包權(quán);經(jīng)營權(quán) 在城鄉(xiāng)一體化整體推進，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)快速開展，農(nóng)村勞動力持續(xù)轉(zhuǎn)移的“新常態(tài)〞背景下，三權(quán)分置成為黨中央所確立的穩(wěn)定和完善土地承包經(jīng)營制度的重大創(chuàng)新。這個源自經(jīng)濟學界的理論發(fā)端甚早，

2、后來經(jīng)過不斷雕琢打磨，已近成通說，逐漸占據(jù)社會輿論的主流，并為官方話語所首肯，三權(quán)別離也正式確立為三權(quán)分置。2021年中央一號文件明確提出了“落實集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)〞的分類和表述，同年的中辦61號文那么第一次在中央政策中明確使用了“三權(quán)分置〞的概念。2021年10月，“為進一步健全農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度，推動新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化同步開展〞，中辦、國辦印發(fā)了?關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置方法的意見?，至此，三權(quán)分置終于從學術(shù)領(lǐng)域走進了廟堂之上，成為政策制定和法律修改的指導原那么。 然而相較于政策界和經(jīng)濟學界的統(tǒng)一肯定和集體認同，法學界對三權(quán)分置卻呈

3、現(xiàn)出一片質(zhì)疑和反對的聲音。因為相對于政策更注重事實而言，法律更強調(diào)邏輯，而對邏輯的批判也成了最主要的批判的邏輯。因此，如何統(tǒng)一界定三權(quán)分置的理論內(nèi)涵，并在此根底上完成法律技術(shù)的轉(zhuǎn)化，形成邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完整的可被明確辨識的操作性標準，既是完善承包經(jīng)營制度的必然之舉，也是落實全面依法治國的應(yīng)有之義。 一、從兩權(quán)別離到三權(quán)分置 在“三權(quán)分置〞的土地權(quán)利體系結(jié)構(gòu)下，農(nóng)民集體的土地被別離成三層權(quán)利：第一是所有權(quán);第二是承包權(quán);第三是經(jīng)營權(quán)。在經(jīng)濟學界看來，建國后的土地制度的改革實踐，使農(nóng)村發(fā)生了以土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)重建為核心的經(jīng)濟體制改革，這表達為土地產(chǎn)權(quán)的別離。其中，家庭承包責任制確實立，使農(nóng)民集體的土

4、地產(chǎn)權(quán)發(fā)生了第一次的別離。這種別離與幾乎同時發(fā)生的土地有償使用制度一樣，是一種所有權(quán)的別離，即土地所有權(quán)依舊歸農(nóng)民集體，而農(nóng)戶那么取得了具有了財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)的承包權(quán)經(jīng)營權(quán)。在此根底上的第二次別離那么表達為承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的結(jié)果產(chǎn)生了獨立的土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。農(nóng)戶保存承包權(quán)，依法轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)并獲得收益。土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的兩次別離，產(chǎn)生了農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的三種權(quán)利形態(tài)，這“既是中國特色土地制度的再次創(chuàng)新，也是農(nóng)村生產(chǎn)力開展的必然結(jié)果〞。 土地所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的第一次別離，兌現(xiàn)了政府耕者有其田的政治承諾，符合了農(nóng)民樸素的公平正義觀念，在短時間內(nèi)解決了農(nóng)民溫飽問題，契合了城鄉(xiāng)二

5、元分割的客觀現(xiàn)實，由此建立的土地承包經(jīng)營制度取得了空前的成功，乃至被認為是土地改革30年以來的最大成就。不過隨著社會經(jīng)濟的開展，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)營主體、農(nóng)地資源的配置情況以及農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的外部環(huán)境都發(fā)生了深刻變化，“兩權(quán)別離〞的農(nóng)地制度仍面臨諸多問題和挑戰(zhàn)。 第一，集體產(chǎn)權(quán)不明。所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的別離，伴隨著農(nóng)戶的權(quán)能不斷增強的同時，集體的權(quán)能逐步削弱。這導致原本就十分模糊的集體更加虛化，集體概念的模糊導致集體財產(chǎn)流失，一是村干部等利益集團中飽私囊，二是國家對集體產(chǎn)權(quán)的恣意侵占。不僅我國法律對“集體〞缺乏嚴格的內(nèi)涵界定，而且大量的實證調(diào)查證明，多數(shù)農(nóng)民對土地所有權(quán)的歸屬亦是模糊不清的。 第二，

6、農(nóng)戶存在失地風險。農(nóng)戶承包土地的權(quán)益在土地調(diào)整和土地流轉(zhuǎn)過程中面臨著被侵害的風險。在土地政策方面，國家強調(diào)“增人不增地，減人不減地〞，維護土地承包關(guān)系長久不變并保持穩(wěn)定，而且在法律中明申“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整土地〞。但是現(xiàn)實中，無論是政策還是法律均為得到很好的實施，不少地區(qū)依舊存在“大穩(wěn)定、小調(diào)整〞，甚至于“打亂充分〞的現(xiàn)象。乃至于有學者論道“中國農(nóng)村土地經(jīng)常性地變動和調(diào)整，大概是今天世界上獨一無二的制度現(xiàn)象了〞。在土地流轉(zhuǎn)過程中，很多農(nóng)民不愿或不敢流轉(zhuǎn)的原因在于擔憂屆時無法按時收回土地。另外，這也是造成目前土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能不完整的一個重要原因，例如農(nóng)地抵押，法律之所以禁止，就是因為擔憂

7、農(nóng)民失地。而且從農(nóng)戶的意愿分析上，也支持了這一點。 第三，土地利用率低下。一方面，有田無人種。隨著農(nóng)業(yè)人口的大量轉(zhuǎn)移和農(nóng)村人口老齡化趨勢的加快，兼業(yè)經(jīng)營成為農(nóng)地經(jīng)營的普遍狀態(tài)，更為嚴重的是，撂荒廢耕的現(xiàn)象在持續(xù)增多，將來誰來種地的問題成為嚴重制約農(nóng)業(yè)健康開展和現(xiàn)代化建設(shè)的重要因素。另一方面，有人無田種。人人平等、戶戶有份的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)計在最大程度上保證了公平的同時，卻也是以犧牲一局部效率為代價的。因此，兩田制、規(guī)模經(jīng)營等不同農(nóng)地的經(jīng)營組織形式在成為農(nóng)戶自發(fā)的創(chuàng)造。為了克服土地利用效率的低下，同時防止土地的頻繁調(diào)整，有效的解決路徑就是土地流轉(zhuǎn)。據(jù)統(tǒng)計，截至2021年，土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的面積到達4

8、.7億畝，占整個二輪承包面積的35.1%。 此外，還有學者認為土地承包經(jīng)營權(quán)實際上包含有多種權(quán)利，“土地承包經(jīng)營權(quán)組成含‘承包和‘經(jīng)營兩項元素，而承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)又并非不能別離〞，籠統(tǒng)的用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念并不嚴謹，“經(jīng)營權(quán)與承包權(quán)的合一保護〞，等于什么都沒有保護。 二、經(jīng)濟學與法學的爭議 正如此，經(jīng)濟學界認為，從“兩權(quán)別離〞過渡到“三權(quán)別離〞無論在理論上還是在實踐中，“都具有及其重要的意義〞。為了強化集體所有權(quán)，防止集體權(quán)利受到損失，需要落實集體所有權(quán);為了保障農(nóng)戶的承包權(quán)益，讓農(nóng)民放心流轉(zhuǎn)土地，需要穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán);為了促進農(nóng)地的多種形式經(jīng)營，提高農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化水平，需要放活經(jīng)營權(quán)。這樣不

9、僅可以兼顧農(nóng)地的效率與平安;還可以突破農(nóng)地經(jīng)營的身份限制，進一步解放土地，改“農(nóng)地農(nóng)民用〞為“農(nóng)地全民用〞;此外，放活經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，還可以為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)帶來更強的資本支持，不僅城市資本可以下鄉(xiāng)，農(nóng)戶也可以利用經(jīng)營權(quán)抵押獲得貸款，以此破解農(nóng)地融資困局。所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)別離的制度設(shè)計更能適應(yīng)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化的開展需求。這也與中央所不遺余力的倡導培育新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的步調(diào)互相符合。 然而對于“三權(quán)分置〞，將土地承包經(jīng)營權(quán)再次別離成單獨的“承包權(quán)〞和“經(jīng)營權(quán)〞，尤其是目前廣泛存在的“保存承包權(quán)、流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)〞的理論，法學界卻普遍發(fā)出反對和質(zhì)疑的聲音。一些學者直言一些政策起草部門的專家所作的

10、對農(nóng)地權(quán)利進行“三權(quán)分置〞的“官方〞解讀，明顯溢出了嚴謹?shù)姆蓸藴实姆懂?，屬于以政治語言代替法律術(shù)語的臆斷，與現(xiàn)代農(nóng)地法律制度日漸精細化、標準化構(gòu)造的趨勢并不吻合，同時可能引發(fā)系列“誤讀〞效應(yīng)。支撐的理由包括應(yīng)當區(qū)分權(quán)能與權(quán)利之間的關(guān)系，一項權(quán)利有很多權(quán)能，但并不意味著代表很多權(quán)利;土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項完整的權(quán)利，無法再繼續(xù)分解為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán);繼續(xù)分解那么有悖一物一權(quán)的根本原理;承包權(quán)僅僅是一種獲得土地的資格，不是實實在在的財產(chǎn)權(quán);“三權(quán)別離〞論曲解了穩(wěn)定土地承包關(guān)系與土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之間的關(guān)系，不符合他物權(quán)設(shè)立的根本法理。所以“農(nóng)村土地承包法和物權(quán)法就農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定已足以說明和證成‘三

11、權(quán)別離論所欲解決的問題，完全沒有必要借助于理論創(chuàng)新。〞 為了追求法律概念的統(tǒng)一，法學界普遍認為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)新概念的創(chuàng)設(shè)，只是一種政策性語言或者日常生活中對權(quán)利的普通理解，與法律上嚴格的權(quán)利概念并非完全對等的關(guān)系。恰如我國在?物權(quán)法?制定過程中，沒有采用“財產(chǎn)權(quán)〞或者“財產(chǎn)法〞這樣更加通俗易懂，民眾可以普遍認知的概念一樣，財產(chǎn)的概念過于寬泛，與日趨嚴謹化，技術(shù)化的法律技術(shù)操作相悖，所以最終選用了潘德克頓法律體系中“物權(quán)〞的概念。雖然沒有使用財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)這樣的概念，但是依舊不阻礙我國法律對公民財產(chǎn)權(quán)益的保護，反而是一種更為具體的，具有可操作性的保護。也正式在這個意義上說，目前經(jīng)濟學界所提出并

12、為政策界所認可的三權(quán)分置，僅具有宣示意義，并不意味著與法律的一一對應(yīng)，因此目前通常認可的“保存承包權(quán)，流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)〞的說法，具體到法律實踐操作中，依舊需要通過法律所確認的四種根本流轉(zhuǎn)方式，以及不同的方式所表達的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同進行分析。 三、“三權(quán)分置〞的未來開展 2021年12月，歷經(jīng)數(shù)次修改討論的?農(nóng)村土地承包法?終于修訂完成，該法在第一條的立法目的中，圍繞農(nóng)村土地承包和經(jīng)營，明確提出保護“農(nóng)村土地承包經(jīng)營當事人的合法權(quán)益〞，并在第九條對“三權(quán)分置〞理論做了一個總括性的概述：“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權(quán)，可以自己經(jīng)營，也可以保存土地承包權(quán)，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)，由他人

13、經(jīng)營。〞不過令人遺憾的是，新法并未對“承包權(quán)〞“經(jīng)營權(quán)〞確實切概念、權(quán)利屬性、權(quán)利內(nèi)涵做出明確的界定，尤其是“承包權(quán)〞，除了第九條的總括性描述以外，再未出現(xiàn)。因此，也顯得此法指導性有余而邏輯性不強。 “三權(quán)分置〞的制度化落地并非意味著理論的終結(jié)。由于經(jīng)濟學思維與法學思維在觀察角度、思考路徑、邏輯預設(shè)等方面存在種種不同。經(jīng)濟學界更關(guān)注的農(nóng)業(yè)的具體經(jīng)營方式，因此將土地流轉(zhuǎn)視為三權(quán)分置的根本動因，蓋因“農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的根本目的是優(yōu)化農(nóng)村土地的資源配置，實現(xiàn)農(nóng)村土地產(chǎn)值最大化〞。我國因襲大陸法系，講求整體的統(tǒng)一和概念的嚴謹，對權(quán)利的分解有根本的邏輯前提。與追求經(jīng)濟效率和生產(chǎn)平安的目標不同，法律關(guān)注的是

14、規(guī)那么體系的建立和健全，將復雜的關(guān)系抽象化并給予法律上的標準。 “生命之樹長青，理論總是灰色的〞，農(nóng)地“三權(quán)分置〞的理論和制度的構(gòu)建始終面向我國農(nóng)業(yè)農(nóng)村開展的客觀事實。我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度始終承擔著公平和效率的雙重責任，這雙重責任都通過土地承包經(jīng)營權(quán)這個單一的權(quán)利來表達，難免產(chǎn)生糾結(jié)與不適。土地承包經(jīng)營權(quán)所承擔的社會保障功能之所以與作為用益物權(quán)這一財產(chǎn)性權(quán)利之間存在矛盾和沖突，是因為兩者是基于完全不同的價值理念和制度根底進行構(gòu)建的。既然是保障性質(zhì)，那么應(yīng)以需要為前提，不需要或者失去保障根底，就應(yīng)當將權(quán)利收回;既然是無償取得，那么只應(yīng)當保障使用，而不得流轉(zhuǎn)贏利。立法者認為我國在短時間內(nèi)既不

15、可能由其他制度取代土地保障功能以實現(xiàn)最根本的社會公平，又不能完全不顧及土地制度的利用效率。例如，?農(nóng)村土地承包法?的立法目的是強調(diào)農(nóng)村的保障與穩(wěn)定，而?物權(quán)法?那么是以促進土地經(jīng)濟效益的發(fā)揮為出發(fā)點，以物權(quán)的自由流轉(zhuǎn)為手段促進資源的合理配置，實現(xiàn)作為財產(chǎn)權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)所具備的市場機能。 除了社會保障功能與財產(chǎn)權(quán)屬性的別離，“三權(quán)分置〞還要關(guān)注農(nóng)地的經(jīng)營主體，也就是土地流轉(zhuǎn)后的對象。之所以對這一主體進行特別保護，是因為在土地流轉(zhuǎn)規(guī)模擴大，新型規(guī)模經(jīng)營主體加快開展的新形勢下，加強對經(jīng)營者合法權(quán)益保護，穩(wěn)定土地流轉(zhuǎn)關(guān)系，已經(jīng)成為推進農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，開展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營繞不過去的又一個重大問題

16、當前，經(jīng)營者面臨的主要問題是土地租金價格不斷上漲推動了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)本錢的提高，土地租期短影響了經(jīng)營者對農(nóng)地的長期投入，這是影響我國新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體培育的一個突出問題。從長遠看，對承租人取得的土地經(jīng)營權(quán)進行嚴格保護，有利于我國新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的培育和開展。 綜而言之，法學方法的論證是將土地承包經(jīng)營權(quán)放置于根本的物權(quán)法體系，乃至是權(quán)利體系中展開的。我國因襲大陸法系，講求整體的統(tǒng)一和概念的嚴謹，對權(quán)利的分解有根本的邏輯前提。而經(jīng)濟學方法更加注重權(quán)利的具體實現(xiàn)形式。為了能夠更好的彌合兩者之間的爭論，英美法系的權(quán)利束觀念是一個很好的橋梁。如果拋開概念上的爭論，從最簡單的權(quán)利邊界來定位我國未來農(nóng)村土地承包經(jīng)

17、營制度的走向，“三權(quán)分置〞理論和相關(guān)法律制度應(yīng)當在以下方面繼續(xù)明確： 1.落實所有權(quán)。明晰集體的概念和內(nèi)涵，從法律上明確何為集體，何為集體組織成員。按照“三級所有，隊為根底〞的根本結(jié)構(gòu)框架，“農(nóng)民集體〞成為了農(nóng)村土地所有權(quán)的主體。按照我國?憲法?和?土地管理法?等法律的規(guī)定，在“農(nóng)民集體〞這個所欲權(quán)主體之外，又創(chuàng)造了一個行使管理的主體，即“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織〞。但是究竟何為“集體〞，什么又是“集體經(jīng)濟組織〞，哪些人代表“集體〞、是“農(nóng)村集體組織成員〞，所有權(quán)主體與行使管理主體之間的關(guān)系為何，我國的法律和政策并未給出明確的解釋和界定。修訂的?農(nóng)村土地承包法?新增了第六十九條：“確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組

18、織成員身份的原那么、程序等，由法律、法規(guī)規(guī)定〞。不過，該法并未提供明確的界定標準。在承包經(jīng)營制度下，所有權(quán)的權(quán)能主要是發(fā)包權(quán)和監(jiān)督權(quán)，要嚴格發(fā)包權(quán)，增強監(jiān)督權(quán)。 2.穩(wěn)定農(nóng)戶依法承包的權(quán)利。這是成員權(quán)的具體表現(xiàn)形式之一，表現(xiàn)在農(nóng)戶作為集體組織成員享有的承包土地的權(quán)利，不能因為戶口遷移或者土地出租等不進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而遭到剝奪。與集體成員資格一樣，雖然新法延續(xù)了農(nóng)戶承包權(quán)利的表述，并強化了違法責任的追究，但是成員權(quán)的內(nèi)涵仍需進一步明確。 3.豐富土地經(jīng)營權(quán)利的權(quán)能。這是土地承包經(jīng)營制度的核心，也是農(nóng)戶所擁有的財產(chǎn)權(quán)利的具體表現(xiàn)形式。名稱可以稱之為土地承包權(quán)、土地使用權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)，概念可以再探討

19、，但是其權(quán)利內(nèi)涵應(yīng)當明確，那就是完整的用益物權(quán)屬性，是一種排除身份限制，排除政治保障等具有可以完整支配流轉(zhuǎn)的物權(quán)。它的權(quán)能屬性應(yīng)當如同四荒地的經(jīng)營權(quán)利一致，可以無障礙的抵押、入股、繼承等等。也正是在這個意義上說，所謂的三權(quán)分置，根本上是兩權(quán)別離的不徹底，目前的承包經(jīng)營權(quán)還不能完全作為一種財產(chǎn)權(quán)利來對待，應(yīng)繼續(xù)完成未競的事業(yè)，進行徹底的兩權(quán)別離，也就是承包經(jīng)營權(quán)的再次物權(quán)化。 4.保護農(nóng)地經(jīng)營者的權(quán)利。從目前的法律體系以及農(nóng)業(yè)開展水平來看，將農(nóng)地經(jīng)營者的權(quán)利定位于債權(quán)，并加之合同監(jiān)管，或者將其定位于準物權(quán)是符合理論和實際的選擇。債權(quán)更加靈活，但效力相對較弱;而物權(quán)法定模式下，效力更強的物權(quán)特質(zhì)

20、難免有所僵化。需要明確的是，將經(jīng)營權(quán)單獨明確提出，并非一味的保護，它更側(cè)重的是標準，因為一項權(quán)利的范圍并不是任意擴大的，任何權(quán)利都有自己的“群己邊界〞，明確權(quán)利的范圍，也是界定清晰產(chǎn)權(quán)的前提。 參考文獻： 【1】韓俊.中國農(nóng)村土地制度建設(shè)三題[J].管理世界，1999，〔3〕. 【2】張紅宇.中國農(nóng)地調(diào)整與使用權(quán)流轉(zhuǎn)：幾點評論[J].管理世界，2021，〔5〕. 【3】張紅宇.中國農(nóng)村的土地制度變遷[M].北京：中國農(nóng)業(yè)出版社，2021. 【4】丁關(guān)良.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究[M].北京：中國人民大學出版社，2021. 【5】王小映.賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)——30年農(nóng)村土地制度改革的最大成就[J].中國土地，2021，〔12〕. 【6】陳小方等.農(nóng)村耕地“三權(quán)分置〞開展方向探究——以改革開放以來耕地權(quán)屬變革為切入點[J].探索與爭鳴，2021，〔3〕. 【7】尹成杰.三權(quán)分置是農(nóng)地制度的重大創(chuàng)新[J].農(nóng)村工作通訊，2021，〔16〕. [8]陳小君.我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會?決定?相關(guān)內(nèi)容解讀[J].法學研究，2021，〔4〕. [9]高圣平.新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯[J].法學研究，2021，〔4〕.