國際私法作業(yè)

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1、問題：我國立法和司法解釋在適用沖突規(guī)范制度方面(包括識別、反致、先決 問題、法律規(guī)避、外國法內(nèi)容查明和公共秩序保留等六方面)分別做了怎 樣的規(guī)定？我國國際私法應(yīng)如何建立或者完善這些制度？ 一、識別： 1 )有關(guān)規(guī)定：《中華人民共和國民法通則》第146條是一條關(guān)于侵權(quán)行為的 識別規(guī)則規(guī)定；《中華人民共和國國際私法示范法》第9條、第11條、第 76條、第92條、第117條、第127條和第145條，分別涉及處理識別沖 突的總原則以及對動產(chǎn)與不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)行為和無人繼承財產(chǎn)的 識別。 2 )完善：總的來說，我國原有國際私法對于識別問題是很不重視的。這很容 易在實踐中造成識別

2、的困難及其解決方法的不合理。為此，我國國際私法 學(xué)界在致力于國際私法立法的法典化過程中，應(yīng)更重視完善與識別有關(guān)的 規(guī)定。首先，在制定一國的國際私法之前要廣泛借鑒國內(nèi)外學(xué)者從事比較 法研究的成果，分析各國法律制度之間的差異，設(shè)想可能會發(fā)生識別沖突 的情形，合理地制定沖突規(guī)范。其次，在國際私法中就識別的總原則加以 規(guī)定，以指導(dǎo)法官根據(jù)具體情形行使自由裁量權(quán)，公平合理地處理個別案 件中的識別沖突問題。最后，對于某些具體問題，也可以對其準(zhǔn)據(jù)法的適 用范圍作具體的規(guī)定，以避免在這些問題上發(fā)生額外的，不必要的識別。 二、反致： 1) 有關(guān)規(guī)定：從我國的立法上看，目前大陸地區(qū)的《民法通則》

3、和1988年 最高人民法院發(fā)布的有關(guān)《民法通則》的司法解釋，對反致問題沒有作出 明文規(guī)定。1987年最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解答中(現(xiàn)已廢止)， 表明了我國在決定涉外合同的法律適用方面不采用反致。同時在司法實踐 中也并無關(guān)于反致的案例。而在港,澳,臺地區(qū),在法律適用上都不同程度 的接受了反致。在合同領(lǐng)域，我國的司法實踐對反致的態(tài)度保持了連續(xù)性。 如2005年12月最高人民法院像各高級人民法院下發(fā)了《第二次全國涉外 商事海事審判工作會議紀(jì)要》，其中的第48條：“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律， 是指有關(guān)國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范”；第 49條規(guī)定：“人民法院

4、按照最密切聯(lián)系原則確定的涉外商事合同應(yīng)適用的 法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī) 范”。最高法院關(guān)于《民法通則》的司法解釋第178條：“人民法院在 審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適 用的實體法?！北砻髦袊谒痉▽嵺`當(dāng)中不接受反致。 2) 完善：我國既然規(guī)定不接受反致，自有其合理之處：規(guī)定適用外國法是認(rèn) 為外國法與該民事關(guān)系聯(lián)系更密切；符合自己國家的主權(quán)；如果都采用反 致不可能取得判決結(jié)果的一致；避免陷入不可解脫的循環(huán)。本人比較傾向 于在國內(nèi)立法上有限制的接受反致，因為反致在不損害本國主權(quán)的同時, 可以擴大國內(nèi)法的適用

5、,實現(xiàn)內(nèi)國實體法所體現(xiàn)的政策。采用反致可以增 加法律選擇的靈活性，使各法域類推適用各自的國際私法。所以，反致制 度符合解決我國區(qū)際法律沖突的需要。不可否認(rèn)，反致也存在著弊端，如 實踐中的“惡性循環(huán)”等。如果對其全面接受，也會產(chǎn)生負(fù)面影響，所以 通過適用范圍和種類上進行有限制的接受，發(fā)揮反致的優(yōu)勢，作到更好的 維護涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益。 三、先決問題： （ 1） 相關(guān)規(guī)定：無 （ 2） 建立完善：關(guān)于先決問題的解決方法，我個人比較贊同武漢大學(xué)肖永平教 授的觀點，即依主要問題所屬國的沖突規(guī)則和依照法院地國的沖突規(guī)則來 解決。及其兩種較新的觀點：其一是莫里斯提出的個案

6、識別說，認(rèn)為解決 先決問題沒有放之四海而皆準(zhǔn)的一般原則（overallgeneralrules）， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案中的不同情況，看先決問題是與法院地法還是與主要問題準(zhǔn) 據(jù)法的關(guān)系更為密切，然后才能決定應(yīng)當(dāng)適用的法律。其二是適用主要問 題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律處理先決問題。 四、法律規(guī)避： （1）相關(guān)規(guī)定：我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988 年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā) 生適用外國法律的效力?！辈贿^，該條規(guī)定中的“法律規(guī)范”的外延并不 明確，也就是說這里所

7、指的“法律規(guī)范”是否包括中國所有層次的立法， 還是只包括一定層次的立法，需要加以進一步解釋。對此，最高人民法院 2005年12月發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》規(guī)定： “當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性或禁止性法規(guī)定 的，不發(fā)生適用外國法律的效力，人民法院應(yīng)適用中華人民共和國法律?！? （2）完善：個人認(rèn)為，關(guān)于法律規(guī)避問題，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用 的強行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國 法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我 國法律的行為一律無效。而對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為

8、 有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān) 國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規(guī)避其他締約國法或 有關(guān)外國法進行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī) 定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。 因此，我認(rèn)為我國可以從這個方向上考慮進行立法。 五、外國法內(nèi)容查明： 1）相關(guān)規(guī)定：我國人民法院在審理國際民商事案件時遵循“以事實為依據(jù)， 以法律為準(zhǔn)繩”原則。當(dāng)依據(jù)我國沖突規(guī)范的指定，應(yīng)當(dāng)適用的法律為外 國法時，人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人也有舉證的責(zé)任。按 照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民

9、共和國民法通則〉若干問題的 意見（試行）》第193條的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途 徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的 中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提 供；（5）由中外法律專家提供。1988年2月8日生效的《中華人民共和國 法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條也規(guī)定：有關(guān)締 約一方的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領(lǐng) 事代表機關(guān)或者其他有資格的機關(guān)或個人以出具證明書的方式提交給締 約另一方法院。我國在實踐中主張，通過各種途徑仍不能查明外國法時， 人民法

10、院應(yīng)適用中國的法律代替外國法。另外，最高人民法院2005年12 月發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》對外國法的查明 作了3條規(guī)定，即第51、52、53條的規(guī)定。我國1991年民事訴訟法規(guī)定， 民事案件實行兩審終審制，無法律審與事實審的區(qū)別。根據(jù)“有錯必糾” 的原則，對我國法院在審理國際民商事案件時發(fā)生的適用外國法的錯誤。 無論是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤，還是適用外國法本身的錯誤，當(dāng)事人均 可對之提起上訴，要求加以糾正。 （2）完善：我國對于外國法查明制度的規(guī)定還很不完善,目前僅在少數(shù)司法解 釋中對其做出了規(guī)定,相關(guān)立法仍存在空白。由于立法缺失,司法實踐中各 法院的

11、做法不盡相同,較為混亂。而且,由于我國外國法查明制度缺乏可操 作性,法院往往以無法查明外國法為由,進而排除準(zhǔn)據(jù)法的適用。面對這一 狀況，除了盡快完善外國法查明的立法外，我們認(rèn)為還應(yīng)在審判實務(wù)中積 極予以應(yīng)對：首先，各地、各級法院應(yīng)提高對查明外國法重要性的認(rèn)識， 切實嚴(yán)格依照法律的規(guī)定正確查明外國法、適用外國法，克服“歸鄉(xiāng)情結(jié)”； 其次，最高人民法院應(yīng)通過司法解釋、案例、指示、批復(fù)等形式指導(dǎo)各級 法院在查明外國法過程中進行規(guī)范的運作，發(fā)揮監(jiān)督和指導(dǎo)作用，努力克 服司法實踐中的不規(guī)范的局面。 六、公共秩序保留： （1）相關(guān)規(guī)定：自中華人民共和國成立以來，最早可見“公共秩序保留制度

12、” 的可見于1950年11月原中央人民政府法律委員會在《關(guān)于中國人與外僑， 外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出，中國人與外僑，外僑與外僑在中國 結(jié)婚或離婚，不僅適用中國的婚姻法，而且宜于適當(dāng)限度內(nèi)照顧當(dāng)事人本 國的婚姻法，但“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序， 公共利益和目前的基本政策為限度。”上述行文中明確使用了“公共秩序”， “公共利益”，“基本政策”的措辭，應(yīng)該認(rèn)為是關(guān)于公共秩序保留條款的 規(guī)定。1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第4條規(guī)定：“訂 立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社 會公共利益”。該法第9條第1款又

13、進而強調(diào)：“違反中華人民共和國法律 或者社會公共利益的合同無效”。我國有學(xué)者指出，上述行文中的“法律” 應(yīng)理解為我國的強制性和禁止性法律規(guī)范，我認(rèn)為此種解釋是正確的，如 果不做此種解釋，則上述兩規(guī)定形同虛設(shè)。該法第5條第2款規(guī)定：“中 華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合 同，中外合作勘探開放自然資源合同，應(yīng)用中華人民共和國法律，涉外經(jīng) 濟合同法上的上述三個條款”，是間接限制外國法適用的立法規(guī)定，是積 極（功能）的公共秩序保留條款。1986年《民法通則》第150條規(guī)定：“依 照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會 公共利益。

14、”1982年制定的《民事訴訟法（試行）》第204條在對外國審 判承認(rèn)與執(zhí)行方面作了關(guān)于公共秩序的規(guī)定，1991年《民事訴訟法》第 268條規(guī)定：“對于外國法院要求我國承認(rèn)和執(zhí)行的判決，我國法院只有 在查明該判決不違背“中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安 全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令”；凡 “違反中華人民共和國法律的基本原則或國家主權(quán)、安全、社會公共利益的不予承認(rèn)和執(zhí)行?！敝关巴?，中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262條也規(guī)定了公共秩序保留。 (2)完善：我國公共秩序保留秩序還存在一定的缺陷：立法上以“社會公

15、共利 益”的措辭闡明公共秩序保留制度，似乎過于簡單、含糊；我國立法對適用公共秩序保留所采取的標(biāo)準(zhǔn)并非一致；對適用公共秩序保留條款排除外國法后，應(yīng)選擇什么樣的法律，我國相關(guān)立法無此等規(guī)定?；谝陨弦恍﹩栴}，我們國家在今后的立法當(dāng)中采用公共秩序保留制度時，應(yīng)放棄“社 會公共利益”的提法，而代之以國際上通行的“公共秩序”或“公共秩序與善良風(fēng)俗”或“公共秩序與法律的基本原則”的提法；我國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采用結(jié)果說，以達(dá)到統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，有利于司法實踐，這也是順應(yīng)潮流的需要；應(yīng)根據(jù)國際私法解決法律沖突和追求公正合理的結(jié)果的精神，按照 最密切聯(lián)系原則選擇同案件有最密切聯(lián)系的其他法律，包括內(nèi)國法和外國法。

16、魚知 水恩，乃幸福之源也。魚離不開水，人離不開親人和朋友，當(dāng)你處于逆境和災(zāi)難時，幫助你一臂之力，渡過難關(guān)的人，都是你的親人和朋友。吃水不忘挖井人，度過苦難，不能忘記援助過你 的人。知恩圖報，善莫大焉。 一顆感恩的心需要生活來滋養(yǎng)。 一個人要想獲得幸福，必須懂得感恩。生活需要一顆感恩的心來創(chuàng)造, 一飯之恩，當(dāng)永世不忘。順境里給你幫助的人，不能全部稱作朋友，但是能夠在你逆境時依然愿意援助你，走出困境的人，一定是你要用一生去感謝和珍惜的人。 唐代李商隱的《晚晴》里有這樣一句詩：天意憐幽草，人間重晚晴。久遭雨潦之苦的幽草，忽遇晚晴，得以沾沐余輝而平添生意。 當(dāng)一個人闖過難關(guān)的時候，一定要

17、記住那些支撐你，陪你一起走過厄運的朋友和親人，這個世界誰也不虧欠誰，幫你是情分，不幫你是本分。如古人所說：淡看世事去如煙，銘記恩情存如血。 學(xué)會感恩父母養(yǎng)育之恩，學(xué)會感恩朋友的幫助之情，生活里做一個有情有義的人。 你要知道，父母，永遠(yuǎn)是你最親近的人，是最愛你的人，不管他們的方法怎么錯誤？可是愛你的心，都是一樣的。千萬不要因為自己一時的私心，而忘記感恩。 我們常常希望別人都對自己有情有義，可是想得到別人你真情，首先你必須先付出真情。你幫助別人，不要記在心里，別人幫助你，你要懂得感恩和感動，而不是當(dāng)做理所當(dāng)然。 你要知道別人幫你是情分，不幫你是本分。侍父母，要孝順，對朋友，要真誠。不管你生

18、活的精彩或者混沌，孝順父母，頤養(yǎng)天年。 一父養(yǎng)十子，十子養(yǎng)一父。在這個美好的時代，中華很多的美德都在逐漸消失，做子孝為天，但是總有一些人，自己活在天堂，硬生生的把父母扔進地獄。 魚知水恩，乃幸福之源也。魚離不開水，人離不開親人和朋友，當(dāng)你處于逆境和災(zāi)難時，幫助你一臂之力，渡過難關(guān)的人，都是你的親人和朋友。吃水不忘挖井人，度過苦難，不能忘記援助過你的人。知恩圖報，善莫大焉。 一個人要想獲得幸福，必須懂得感恩。生活需要一顆感恩的心來創(chuàng)造，一顆感恩的心需要生活來滋養(yǎng)。 一飯之恩，當(dāng)永世不忘。順境里給你幫助的人，不能全部稱作朋友，但是能夠在你逆境時依然愿意援助你，走出困境的人，一定是你要用一生

19、去感謝和珍惜的人。 唐代李商隱的《晚晴》里有這樣一句詩：天意憐幽草，人間重晚晴。久遭雨潦之苦的幽草，忽遇晚晴，得以沾沐余輝而平添生意。 當(dāng)一個人闖過難關(guān)的時候，一定要記住那些支撐你，陪你一起走過厄運的朋友和親人，這個世界誰也不虧欠誰，幫你是情分，不幫你是本分。如古人所說：淡看世事去如煙，銘記恩情存如血。 學(xué)會感恩父母養(yǎng)育之恩，學(xué)會感恩朋友的幫助之情，生活里做一個有情有義的人。 你要知道，父母，永遠(yuǎn)是你最親近的人，是最愛你的人，不管他們的方法怎么錯誤？可是愛你的心，都是一樣的。千萬不要因為自己一時的私心，而忘記感恩。 我們常常希望別人都對自己有情有義，可是想得到別人你真情，首先你必須先付出真情。你幫助別人，不要記在心里，別人幫助你，你要懂得感恩和感動，而不是當(dāng)做理所當(dāng)然。 你要知道別人幫你是情分，不幫你是本分。侍父母，要孝順，對朋友，要真誠。不管你生活的精彩或者混沌，孝順父母，頤養(yǎng)天年。 一父養(yǎng)十子，十子養(yǎng)一父。在這個美好的時代，中華很多的美德都在逐漸消失，做子孝為天，但是總有一些人，自己活在天堂，硬生生的把父母扔進地獄。