公司法-2公司設(shè)立.ppt

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1,公司法——2公司設(shè)立,主講：諸葛語丹,2,公司的設(shè)立,一、公司設(shè)立的方式、條件與程序二、公司設(shè)立協(xié)議三、設(shè)立中的公司的法律地位及發(fā)起人發(fā)起人的權(quán)利與責(zé)任四、公司設(shè)立失敗和公司設(shè)立無效,3,一、公司設(shè)立的方式、條件與程序,（一）公司設(shè)立的方式1.大陸法系國家的公司設(shè)立的方式有發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立，是公司成立前籌集公司資本的行為。而英美法系國家的公司設(shè)立僅為履行一般性注冊(cè)手續(xù)，公司資本的籌集在公司成立后以公司公開發(fā)行股票的行為籌集公司資本。,4,,2.我國公司法中規(guī)定公司的設(shè)立方式：發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立（1）發(fā)起設(shè)立：亦稱共同設(shè)立或單純?cè)O(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，公司所有資本來自于公司的發(fā)起人，公司不能向社會(huì)公開募集股份?！鲇邢挢?zé)任公司——僅適用發(fā)起設(shè)立的方式。（共同發(fā)起設(shè)立、單獨(dú)發(fā)起設(shè)立）★共同發(fā)起設(shè)立：《公司法》第二十四條“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立?！薄飭为?dú)發(fā)起設(shè)立：一個(gè)有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司。,5,,■股份有限公司——發(fā)起設(shè)立《公司法》第七十八條：股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司?！豆痉ā返诎耸臈l以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份;一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資;分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。第八十一條股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的……..公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。,6,,（2）募集設(shè)立：亦稱漸次設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。僅適用于股份有限公司的設(shè)立。《公司法》第七十八條第三款“募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。”第八十五條“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份（設(shè)立發(fā)行）總數(shù)的百分之三十五;但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?7,,■定向募集設(shè)立：公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份不向社?huì)公開發(fā)行，但可以向其他特定法人發(fā)行，經(jīng)批準(zhǔn)也可以向本公司內(nèi)部職工發(fā)行?！ㄏ蚰技?，一年后以可以通過增資擴(kuò)股經(jīng)批后變更為社會(huì)募集公司。這一制度在1993年《公司法》出臺(tái)后已經(jīng)被取消。1993年國務(wù)院正式發(fā)文明確規(guī)定停止內(nèi)部職工股的審批和發(fā)行，1994年6月19日，國家體改委再次下發(fā)了關(guān)于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發(fā)行內(nèi)部職工股的通知。此后不再有定向募集公司，公司發(fā)行股票需得到國家下發(fā)的發(fā)行額度并向社會(huì)公眾公開發(fā)行。,8,,■社會(huì)募集設(shè)立：公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份?yīng)向社會(huì)公眾公開發(fā)行。——社會(huì)募集公司。其他投資者包括兩種情況：★一是廣大的社會(huì)公眾，即發(fā)起人向不特定對(duì)象募集股份；★二是發(fā)起人向特定對(duì)象募集股份，即發(fā)起人不向社會(huì)公眾募集股份，而是在一定范圍內(nèi)向特定對(duì)象募集股份，比如特定的機(jī)構(gòu)投資者等。,9,,（二）公司設(shè)立的五個(gè)條件1.人的條件——即指公司設(shè)立中關(guān)于公司股東與發(fā)起人人數(shù)以及發(fā)起人資格等方面的要求。（1）股東與發(fā)起人人數(shù)的要求■有限責(zé)任公司——人資兩合性有限責(zé)任公司的性質(zhì)介于股份有限公司與合伙企業(yè)之間，兼具資合性和人合性。資金的聯(lián)合和股東間的信任是有限責(zé)任公司兩個(gè)不可或缺的信用基礎(chǔ)。公司的股東過多，公司難以協(xié)調(diào)股東之間的關(guān)系，運(yùn)作困難《公司法》第二十四條“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立?！?10,,■股份有限公司——完全是資合公司，是股東的資本結(jié)合，不基于股東間的信任關(guān)系.僅對(duì)發(fā)起人有所限制。第七十九條“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！?11,,（2）發(fā)起人資格的要求《公司法》對(duì)設(shè)立有限責(zé)任公司的發(fā)起人并無直接的規(guī)定，僅對(duì)股份有限公司的發(fā)起人作了一定的限制：第七十九條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！霸O(shè)立公司，發(fā)起人既可以是國家或有權(quán)代表國家投資的政府部門或機(jī)構(gòu)、企業(yè)法人，也可以是具有法人資格的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，還可以是自然人，包括私營企業(yè)主、個(gè)體工商戶或者其他公民個(gè)人;但國家有禁止或限制的特別規(guī)定者除外。”,12,,但是從相關(guān)立法可以歸納對(duì)于公司的發(fā)起人依然有如下限制：★自然人作為發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備完全行為能力《民法通則》關(guān)于自然人行為能力的規(guī)定，只有完全民事行為能力人才能參與公司設(shè)立，因此無行為能力人和限制行為能力人，均不能參與公司設(shè)立。對(duì)于一些特殊的行業(yè)，發(fā)起人還需具備特殊的民事權(quán)利能力和民事行為能力。公司個(gè)人作為公司發(fā)起人時(shí)，不得從事軍工、金融業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，不得生產(chǎn)經(jīng)營國家禁止經(jīng)營的產(chǎn)品。,13,,★發(fā)起人應(yīng)是法律上不受限制的法人在我國，法律、法規(guī)禁止黨政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)等經(jīng)商辦企業(yè)，所以黨政機(jī)關(guān)和軍隊(duì)就不能作為公司的發(fā)起人?！锕静坏米詾楣蓶|《公司法》第143條的規(guī)定，公司一般不得收購本公司股票。因此，除例外情況外，公司一般不能成為本公司的股東。防止公司法人人格否認(rèn)現(xiàn)象產(chǎn)生?！镆粋€(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。,14,,■股份有限公司發(fā)起人的資格要求《公司法》對(duì)于股份有限公司發(fā)起人資格要求的規(guī)定僅于：第七十九條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。的規(guī)定。而對(duì)于有限責(zé)任公司的發(fā)起人的要求也適用于股份有限公司。國家有獨(dú)資公司不能單獨(dú)成為股份有限公司的發(fā)起人，可以和其他發(fā)起人一起組建成股份有限公司。？國有獨(dú)資公司可以上市嗎？,15,,2.物的條件——發(fā)起人財(cái)富力的要求——公司對(duì)外責(zé)任能力的保證第二十六條第二款“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡谖迨艞l一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額?！秶歇?dú)資公司設(shè)立登記注冊(cè)辦理指南》：(二)國有獨(dú)資公司注冊(cè)資本最低限額為3萬元人民幣。法律、行政法規(guī)對(duì)注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。第八十一條第三款“股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！?16,,3.行為條件——主要包括章程的制定、公司名稱的選擇、組織機(jī)構(gòu)的確定、股份的發(fā)行等。第二十三條設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(三)股東共同制定公司章程;(四)有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu);,17,,第七十七條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(三)股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定;(四)發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過;(五)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu);,18,,4.經(jīng)營條件——公司設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)具備符合法律規(guī)定的固定生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所以及其他必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。如：辦公場(chǎng)所、銷售網(wǎng)點(diǎn)、運(yùn)輸工具、專業(yè)技術(shù)人員等。5.組織條件——公司作為組織體必須具備符合法律規(guī)定的名稱、組織機(jī)構(gòu)等。,19,,（三）公司設(shè)立的程序1.符合法定人數(shù)和與條件的發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議。2.制定公司章程3.確定股東4.繳納出資及驗(yàn)資5.確定公司組織機(jī)構(gòu)6.公司設(shè)立登記,20,■申辦公司流程：,★第一步起名字——到工商局去領(lǐng)個(gè)企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)表★第二步找辦公場(chǎng)所第三步編寫公司章程第四步找人刻個(gè)私章,21,,第五步到會(huì)計(jì)師事務(wù)所領(lǐng)取銀行征詢函第六步各股東去銀行開立公司驗(yàn)資戶第七步辦理驗(yàn)資報(bào)告第八步注冊(cè)公司——帶上手上現(xiàn)有的資料即，當(dāng)然還包括股東名單、董、監(jiān)、法定代表人登記表等情況，3個(gè)工作日后領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,22,,第九步刻公章和財(cái)務(wù)章——帶上營業(yè)執(zhí)照到公安局指定的刻章社刻公章和財(cái)務(wù)章第十步辦理企業(yè)組織機(jī)構(gòu)代碼證——憑營業(yè)執(zhí)照到技術(shù)監(jiān)督局辦第十一步到銀行開基本戶——營業(yè)執(zhí)照和代碼證第十二步辦理稅務(wù)登記第十三步申領(lǐng)購物發(fā)票——銷售商品（國稅）、服務(wù)性（地稅）,23,二、公司設(shè)立協(xié)議,（一）公司設(shè)立協(xié)議的概念和內(nèi)容公司設(shè)立協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議，性質(zhì)上屬于合伙協(xié)議發(fā)起協(xié)議，只對(duì)原始的發(fā)起人具有約束力。。主要包括以下內(nèi)容：1.設(shè)立人的基本情況；2、擬設(shè)立公司基本情況，如公司名稱、住所、注冊(cè)資本和經(jīng)營范圍等；3、設(shè)立人的出資數(shù)額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限、所占股權(quán)比例、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定等；,24,,4、設(shè)立人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)；5、公司設(shè)立不成功時(shí)的費(fèi)用承擔(dān)；6、設(shè)立人對(duì)特定信息的保密約定；7、設(shè)立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款，如競(jìng)業(yè)限制等；8、違約責(zé)任條款；9、解除協(xié)議條款和爭(zhēng)議解決條款；10、公司利潤的分配,25,,（二）公司設(shè)立協(xié)議的性質(zhì)公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同（合伙協(xié)議），所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對(duì)出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定。在公司不能依法成立的情形下，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定公司不能合法設(shè)立的原因；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議判定出資人的違約行為；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定違約人的賠償責(zé)任等。,26,,（三）設(shè)立協(xié)議和公司章程的區(qū)別關(guān)聯(lián)之處：公司名稱、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍股東構(gòu)成、出資形式和數(shù)額等事項(xiàng)是公司章程和設(shè)立協(xié)議必須注明的事項(xiàng)。公司章程一般以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)，吸收設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容，包括：公司的組織機(jī)構(gòu)、股份轉(zhuǎn)讓、增資、減資、合并分立、公司終止的情形等。區(qū)別之處：1.設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力期間不同.設(shè)立協(xié)議是調(diào)整公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，設(shè)立協(xié)議產(chǎn)生在公司成立前，公司的設(shè)立階段，經(jīng)發(fā)起人達(dá)成一致簽字蓋章即具有法律效力。公司章程是以公司成立為前提的，在公司成立后才能生效，對(duì)股東具有約束力。,27,,2.設(shè)立協(xié)議不是公司設(shè)立的必要法律文件。而公司章程是公司設(shè)立必備的法律文件，任何公司登記成立都必須提交公司章程。只有股份有限公司規(guī)定了發(fā)起人必須簽訂發(fā)起人協(xié)議?！豆痉ā返诎耸畻l“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)?！?.設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，根據(jù)當(dāng)事人之間的意思表示形成，其內(nèi)容更多的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求，屬于契約，需要遵守合同法的一般規(guī)則;公司章程是要式法律文件，公司章程必須依據(jù)公司法制定，不能違反法律、和行政法規(guī)為前提。,28,,4、設(shè)立協(xié)議和公司章程約束的對(duì)象不同，設(shè)立協(xié)議是全體發(fā)起人訂立的，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系，在發(fā)起人之間具有法律約束力。公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，發(fā)起人按照發(fā)起協(xié)議的約定承擔(dān)。而公司章程調(diào)整的是股東之間、公司與股東之間公司與公司的治理機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，即包括對(duì)原始發(fā)起人股東有約束力，也對(duì)按照公司章程和公司法規(guī)定后加入公司的股東具有約束力。5.公司章程是法律規(guī)定的必備的法律文件，產(chǎn)生在設(shè)立協(xié)議之后。因此在公司成立后，應(yīng)當(dāng)以公司章程作為準(zhǔn)則。設(shè)立協(xié)議和公司章程發(fā)生矛盾時(shí)以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)，發(fā)起協(xié)議只對(duì)原始的發(fā)起人具有約束力。,29,三、設(shè)立中的公司的法律地位及發(fā)起人的權(quán)利與責(zé)任,（一）設(shè)立中公司的法律地位設(shè)立中公司的法律地位，即設(shè)立中公司的法律身份，是指設(shè)立中公司能否在法律上作為一個(gè)獨(dú)立的民商事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)的資格。對(duì)于這個(gè)問題，公司法理論和立法實(shí)踐至今沒有明確統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。,30,,但，較多學(xué)者認(rèn)為：1.設(shè)立中公司，系指公司名稱取得時(shí)起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司。設(shè)立中公司尚無法人資格。2.設(shè)立中公司不是完全獨(dú)立的民商事主體，但在設(shè)立公司的活動(dòng)中享有相對(duì)獨(dú)立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名義從事設(shè)立公司的活動(dòng)，在設(shè)立公司過程中是享有權(quán)利，并在一定范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的主體。,31,,3.設(shè)立中的公司與成立后的公司其實(shí)體是同一的，所以，發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。,32,,（二）發(fā)起人的權(quán)利與責(zé)任1.發(fā)起人的性質(zhì)：（1）發(fā)起人是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)。是設(shè)立事務(wù)、實(shí)施公司成立計(jì)劃的具體籌辦人。對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。（2）依《公司法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)起人在設(shè)立中公司所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，歸屬于成立后的公司?！缰贫ǖ恼鲁?、募集的股份等。——依據(jù)委托代理理念來解決行為效果的歸屬。（3）公司一經(jīng)成立，發(fā)起人便消滅。,33,,2.發(fā)起人的權(quán)利我國《公司法》對(duì)發(fā)起人的權(quán)利沒有作出明文規(guī)定，■但通過《公司法》及相關(guān)立法條文的可以歸納出發(fā)起人的權(quán)利：——這些行為公司成立后當(dāng)然繼受?！O(shè)立行為的效力依據(jù)（1）確定公司名稱（2）訂立發(fā)起人協(xié)議（3）制定公司章程（4）準(zhǔn)備公司注冊(cè)需要的相關(guān)事務(wù)：經(jīng)營條件、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的選擇等。（5）選出公司組織機(jī)關(guān)（6）為組建公司而訂立必須的合同（7）辦理公司注冊(cè)手續(xù),34,,■發(fā)起人在公司成立后延續(xù)的權(quán)利：原始股東權(quán)、受取股份的權(quán)利有限：出資證明書第三十二條有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。股份：受領(lǐng)股票權(quán)第一百三十三條股份有限公司成立后，即向股東正式交付股票。公司成立前不得向股東交付股票。,35,,■發(fā)起人的抽回出資權(quán)《公司法》第三十六條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！钡诰攀l發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。對(duì)于有限責(zé)任公司的發(fā)起人在公司設(shè)立階段可否抽回出資沒有規(guī)定規(guī)定，只規(guī)定股份有限公司發(fā)起人在公司設(shè)立階段抽回出資的規(guī)定。實(shí)踐中做法：一般是不允許抽回的，除非有約定或其他特殊事由出現(xiàn)。,36,,案由：2005年10月，某市汽車運(yùn)輸公司與該市某飲料場(chǎng)經(jīng)協(xié)商一致，決定由雙方出資50萬元，共同發(fā)起設(shè)立某市君山礦泉水有限責(zé)任公司(以下簡稱君山公司)。運(yùn)輸公司與飲料廠作為發(fā)起人簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：⑴飲料廠出資投入30萬元，運(yùn)輸公司投入20萬元;⑵公司設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)，董事會(huì)作為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu);⑶出資雙方各按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn);⑷公司籌備過程中的具體事宜及公司的登記注冊(cè)均由飲料廠負(fù)責(zé)。同年11月，運(yùn)輸公司按協(xié)議規(guī)定將20萬元投資款匯入飲料廠賬戶。之后，運(yùn)輸公司與飲料廠共同制定了君山公司的公司章程，確定了董事會(huì)人選，并舉行了兩次董事會(huì)議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃。,37,,此后，君山公司遲遲沒有開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，運(yùn)輸公司經(jīng)查問，才知君山公司尚未辦理公司注冊(cè)登記。運(yùn)輸公司向飲料廠催辦數(shù)次，一直沒有辦理注冊(cè)登記。2006年5月，運(yùn)輸公司以君山公司沒有進(jìn)行注冊(cè)并開展業(yè)務(wù)活動(dòng)為由，要求飲料廠退還其全部投資款20萬元并賠償損失。飲料廠則認(rèn)為，雙方已簽訂協(xié)議，繳納出資，制定章程，成立董事會(huì)，至今已逾半年，雖然沒有辦理注冊(cè)登記手續(xù)，但事實(shí)上公司已經(jīng)成立，故運(yùn)輸公司不能抽回出資。如運(yùn)輸公司要求退還投資款，則屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。,38,,問題：1.運(yùn)輸公司此時(shí)可否抽回出資？理由是什么？2.如果運(yùn)輸公司要求賠償，賠償應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容？,39,,3.發(fā)起人的義務(wù)與責(zé)任（1）發(fā)起人的義務(wù)★向公司出資或購買公司股份——首要義務(wù)★承擔(dān)公司籌辦事務(wù)（2）發(fā)起人的責(zé)任：《公司法》沒有對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的責(zé)任作出明確的規(guī)定，僅第九十五條股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：(一)公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;(二)公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;(三)在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。,40,,■公司不能成立時(shí)，發(fā)起人的連帶責(zé)任《公司法》第95條（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的是一種連帶責(zé)任?！l(fā)起人在執(zhí)行設(shè)立中公司的事務(wù)，實(shí)際上是發(fā)起人合伙共同追求公司成立的事務(wù)。“債務(wù)”包括合同之債和侵權(quán)之債；“費(fèi)用”是指為設(shè)立公司支付的各項(xiàng)費(fèi)用。股款并加算銀行同期存款利息請(qǐng)求權(quán)人——募集設(shè)立中的認(rèn)股人■發(fā)起人的賠償責(zé)任——有過失者，而非所有發(fā)起人《公司法》第95條（三）中規(guī)定因“過失”引起的損失而承擔(dān)的賠償責(zé)任：發(fā)起人未盡善良管理者的義務(wù)，對(duì)成立后的公司承擔(dān)賠償責(zé)任。,41,,■發(fā)起人以設(shè)立中公司名義實(shí)施的行為的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)行為——必須為公司成立法律上或經(jīng)濟(jì)上的必要行為意思表示——發(fā)起人機(jī)關(guān)的意思表示否則：行為效力及于某個(gè)發(fā)起人而非全體發(fā)起人和成立后的公司?！霭l(fā)起人以自己名義為公司設(shè)立而實(shí)施的必要行為而產(chǎn)生的責(zé)任由成立后的公司承擔(dān)——民法中的委托代理理論。,42,,案例：Y股份有限公司的發(fā)起人A，以公司成立為條件與土地所有者X簽訂了購買土地合同。之后不久，Y公司經(jīng)過登記成立，但很快該區(qū)域土地價(jià)格下跌，A覺得按照合同約定價(jià)格損失過大，以Y公司章程沒有記載購買土地事項(xiàng)為由，提出該購買土地合同無效。,43,,1.附條件的合同：合同成立與否是公司成立與否，與公司的章程不具有直接關(guān)系。2.A是為了公司去的成立而以自己的名義為設(shè)立中的公司實(shí)施的購買行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)委托代理理念，適用《合同法》第402條關(guān)于“受托人以自己名義與第三人訂立合同的，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人與第三人。”因此，這一土地買賣合同直接在Y公司和土地權(quán)者X之間發(fā)生效力，故Y公司應(yīng)對(duì)該行為負(fù)責(zé)。,44,四、公司設(shè)立失敗和公司設(shè)立無效,（一）公司設(shè)立失敗1.亦稱公司不成立，即公司的設(shè)立是中途挫折，沒有進(jìn)行設(shè)立登記。2.發(fā)起人對(duì)于公司設(shè)立失敗而產(chǎn)生的對(duì)外責(zé)任負(fù)全額責(zé)任，無論章程是否有記載。3.公司設(shè)立失敗由發(fā)起人就公司設(shè)立所從事的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，權(quán)利人可向連帶責(zé)任人的任何一人提起，而且效力及于所有的責(zé)任人。,45,,《公司法》對(duì)公司設(shè)立失敗的后果主要規(guī)定于第95條。即股份有限公司發(fā)起人的連帶責(zé)任和賠償責(zé)任的規(guī)定。但對(duì)有限責(zé)任公司的發(fā)起人的責(zé)任沒有規(guī)定。,46,,（二）公司設(shè)立無效1.公司設(shè)立無效是指公司設(shè)立不符合公司法規(guī)定的根本條件，如發(fā)起不不具有相應(yīng)的能力或違反了公司的禁止性規(guī)定。2.公司設(shè)立無效是法院通過公司設(shè)立無效訴訟程序的審理，對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益進(jìn)行的法律保護(hù)。如股東請(qǐng)求確認(rèn)公司設(shè)立無效的訴訟;股東請(qǐng)求撤銷公司設(shè)立的訴訟;3.公司設(shè)立無效到公司消亡的程序利害關(guān)系人提起公司設(shè)立無效訴訟——法院適用特別程序?qū)徖?，并作出公司設(shè)立判決——清算——注銷登記（核準(zhǔn)之間公司法人資格消滅）,47,,但是：我國的公司法沒有對(duì)公司設(shè)立無效作出規(guī)定，只是對(duì)公司登記的撤銷作了較為簡單的規(guī)定?！豆痉ā返?99條《公司法》第199條違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款;對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。,48,,由此可以看出：（1）我國對(duì)于公司設(shè)立無效原因的規(guī)定太過狹窄：僅規(guī)定：虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)而取得公司登記的行為。而對(duì)于如大陸法系國家公司法適用的發(fā)起人或股東無行為能力、章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺等等在公司法中都沒有規(guī)定。但《公司法》第五條規(guī)定公司目的違法或違背善良風(fēng)俗的規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！本┏枀^(qū)月球大使館公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照,49,,（2）僅規(guī)定公司承擔(dān)的法律責(zé)任，但未規(guī)定對(duì)造成公司登記撤銷和吊銷營業(yè)執(zhí)照負(fù)有直接責(zé)任的發(fā)起人的責(zé)任。,50,,（3）程序上的不完善性：依我國《公司法》規(guī)定，啟動(dòng)公司登記撤銷和吊銷營業(yè)執(zhí)照的只能是公司登記機(jī)關(guān)，★公司股東、董事、監(jiān)事或債權(quán)人等相關(guān)人員只能向公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)，提出確認(rèn)公司設(shè)立無效，撤銷該公司的申請(qǐng)，而不能直接提起公司設(shè)立無效的訴訟?！锓稍谠V訟中發(fā)現(xiàn)存在公司登記撤銷和吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形，只能暫時(shí)中止審判，以司法建議書的形式要求公司登記機(jī)關(guān)撤銷登記。,