如何認(rèn)定不作為犯罪的因果關(guān)系

畢&糕津師畢務(wù)所.BEU ING CHEVVG LAW FIRM如何認(rèn)定不作為犯罪的因果關(guān)系文：張曉彬在通常情況下，法學(xué)理論及司法實(shí)踐中均普遍肯定原因性對(duì)于不作為與結(jié)果 的發(fā)生的關(guān)聯(lián)性，但刑事法律中提到的因果關(guān)系的原因較之客觀事實(shí)原因的范圍 相對(duì)更小?？陀^事實(shí)上的原因只有經(jīng)過刑法評(píng)價(jià)后，才可以成為刑法中的原因。 這就需要明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為有兩個(gè)這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行為人具有作為義務(wù)； 行為人的行為具有防果可能性。（一）作為義務(wù)1應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地判斷這種作為義務(wù)具體行為實(shí)施人應(yīng)履行的作為義務(wù)是認(rèn)定的關(guān)鍵。 經(jīng)判斷，實(shí)施者有這種義 務(wù)時(shí)就可能面臨受到刑事處罰；而不具有這種義務(wù)，就不是犯罪行為，沒有處罰 的可能性；在不作為犯罪因果關(guān)系中，行為人的作為義務(wù)處于怎樣的地位， 學(xué)者 們存在著不小的爭(zhēng)議：有的將其認(rèn)為是刑法因果關(guān)系的成立要素之一（如上述“作 為義務(wù)違反說”）；有的將其置于違法性之中（如上述的“防止可能性說”）。這兩 種觀點(diǎn)都存在不足，前者犯了因果關(guān)系主觀化的錯(cuò)誤，后者與犯罪構(gòu)成理論體系 產(chǎn)生矛盾，使因果關(guān)系不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。我認(rèn)為：具體行為中的不作為犯罪因果關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)是行為人作為義務(wù)。 二者的關(guān)聯(lián)性是以行為人的不作為為中介的，是一種間接的關(guān)聯(lián)性?！耙?yàn)椴粚?shí)施作為義務(wù)要求的行為，以致法益侵害的產(chǎn)生，才有刑法上因果關(guān)系的判斷”102應(yīng)以作為義務(wù)為限嚴(yán)格地進(jìn)行判斷一般來講，在刑法中行為人所具有履行特定的某一行為的義務(wù)是具有一定 強(qiáng)制性的，若其不履行自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，即導(dǎo)致一定的刑法上的危害后果發(fā) 生。對(duì)于不作為犯的確認(rèn)還應(yīng)以作為義務(wù)為限， 作為義務(wù)的來源必須基于法律的 規(guī)定，而不能將所謂的道德義務(wù)強(qiáng)加在不作為人身上。 目前法律體系中，主要有 四個(gè)方面來體現(xiàn)行為人的作為義務(wù)：第一，先行行為引起的行為人義務(wù)。該行為 實(shí)施者有采取積極行動(dòng)以阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)， 這么說的原因是其已實(shí)施的一些行為使法益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的緊迫狀態(tài)；第二，義務(wù)已被刑事法律規(guī)定。 行為人理應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是建立在法律行為所引起的基礎(chǔ)之上的；第三，因擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或從事某類業(yè)務(wù)，導(dǎo)致具體行為人被依法要求其履行的一定作為義務(wù)；第四，行為人基于其自身所形成的職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。（二）是否具有防果可能性根據(jù)上述“防止可能性說”，對(duì)于判斷行為人是否具有防止刑法上的危害后 果的發(fā)生可能性也是關(guān)鍵因素，因其具有重要作用。行為人有沒有實(shí)施防止危害 后果發(fā)生的行為。而實(shí)際的結(jié)果發(fā)生與所處的環(huán)境有關(guān)，也與義務(wù)人的條件等因 素有關(guān)。如果由于當(dāng)時(shí)的環(huán)境（不可抗力、天氣狀況等）或義務(wù)人的條件（疾病、 身體條件、能力），義務(wù)人不可能進(jìn)行義務(wù)行為，則排除違法性。在“防止可能性”判斷時(shí)，需要借助刑法中因果關(guān)系認(rèn)定理論加以闡釋。刑 法因果關(guān)系的認(rèn)定理論主要有條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說和客觀歸責(zé)論。 我的觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說和條件說來判斷因果關(guān)系。在不同的案件 中，具體行為實(shí)施人應(yīng)積極作為，但其不履行而形成的不作為與產(chǎn)生刑法上的危 害后果之間若不存在因果關(guān)系就是不具有防止可能性的；相反地，其不作為與后果之間若存在因果關(guān)系，則說明行為義務(wù)人是具有防止結(jié)果發(fā)生的可能性的。所 以，極為重要的是為防果可能性進(jìn)行有刑法價(jià)值的判斷。而“條件說的公式是： 如果行為人履行了作為義務(wù)，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，不作為與危害結(jié)果之間就有 條件關(guān)系；反之，如果行為人即使履行作為義務(wù)，結(jié)果仍會(huì)發(fā)生，則該不作為與 結(jié)果之間就不存在條件關(guān)系” 2。但是，條件說仍沒有解決因果關(guān)系的判斷所需 解決的問題，即:行為人的不作為行為導(dǎo)致刑法上的危害后果的發(fā)生存在多少概 率，這就需要用相當(dāng)因果關(guān)系說來解釋，即根據(jù)一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下， 相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合是指某種不作為可以防止結(jié)果的發(fā)生但卻沒能防止結(jié)果的發(fā)生，這種就是刑法上的危害后果與行為人不作為存在被引起的關(guān)系。舉例來說，某人A帶其鄰居的兒子B晨練，二人在慢跑，因?yàn)锽不時(shí)地穿梭于機(jī)動(dòng)車到與自行車 道之間，后B不慎跌倒即將被駛來的汽車撞倒，作為 A發(fā)現(xiàn)此情形卻沒有給予 救助，但B自行爬起迅速地回到了安全的地方后又再次穿行于兩車道之間時(shí)遇 到醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的駕駛員 C，C將在機(jī)動(dòng)車道跑步的B撞傷，后其不治死亡。 在上述案例中，若B穿梭于機(jī)動(dòng)車與自行車道之間時(shí)，A就予以制止，并將其 保護(hù)到安全地帶，則B不會(huì)死亡，所以條件因果關(guān)系存在于 A的行為與B的死 亡之間。本案中，假設(shè)B已經(jīng)回到安全位置上又不會(huì)恰巧遇到醉酒駕駛的 C,則 是A的不作為還會(huì)導(dǎo)致B的死亡嗎？我想肯定不會(huì)的。因此， A的不作為與B2參見李金明：不真正不作為犯研究，“中國(guó)優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”2005年版，第86頁(yè)畢&糕津師幕務(wù)所.BEU ING E CHEVVG LAW FIRM的被撞之后死亡之間不具備相當(dāng)關(guān)系，A不應(yīng)承擔(dān)刑法上的責(zé)任。在剛剛的案例 中，防果可能性的判斷是一種客觀判斷，根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者林山田的歸納，“不作為的行為人可能在四種情形下，不具有防止結(jié)果發(fā)生的事實(shí)可能性：（1）無作為能 力：例如因昏迷、麻痹、抽搐，或手腳為繩索所捆綁等；（2）生理的缺陷：例如 聾啞、患病，或其他身體的殘障等；（3）空間的限制：例如行為人的所在地與足 以防止結(jié)果發(fā)生的地方，相距過于遙遠(yuǎn)，而無法及時(shí)趕到；（4）欠缺救助所必要 的能力、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)或工具：例如不會(huì)游泳、不會(huì)做人工呼吸、體力不足等。行 為人自身雖然不具備履行作為義務(wù)的能力， 但附近如果有防止結(jié)果發(fā)生能力的第 三人（例如醫(yī)生）可以求助的，只要行為人具有促使或請(qǐng)求該第三人從事防止結(jié) 果的能力，也應(yīng)認(rèn)定有防止結(jié)果發(fā)生的事實(shí)可能性”參見林山田：刑法通論下冊(cè)，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院圖書部 2003年版，第223頁(yè)。而“除了上述林山田總結(jié)羅列的四種情形，在刑事司法實(shí)踐中，可能還會(huì)遇到其他由于客觀存在的事實(shí)， 導(dǎo)致行為人不具有防果可能性的情形” 參見李金明：刑法因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其在不作為犯中的運(yùn)用 ，河北法學(xué)第26卷第12期2008 年12月，第130頁(yè)。我們知道，在不同的個(gè)案中可能會(huì)遇到不同的情況， 就如何判斷、認(rèn)定時(shí)需 要注意以下幾個(gè)不作為犯構(gòu)成要件中，行為人的行為與其所引起的刑法上的危害 后果之間存在因果關(guān)系的問題：1. 就認(rèn)定不作為犯構(gòu)成要件中行為與結(jié)果間因果關(guān)系而言，既要考慮到具備條件關(guān)系的公式，同時(shí)更需要以確定的事實(shí)為依據(jù)。作為判斷不作為犯構(gòu)成要件 的標(biāo)準(zhǔn)，條件關(guān)系公式與防果可能性具有自身無法彌補(bǔ)的缺陷，簡(jiǎn)言之，即其自身是不能夠?qū)⑿淌滤痉▽?shí)踐中認(rèn)知案情事實(shí)予以代替的。相反，其需要以刑事司法實(shí)踐中已查明的案件事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)而予以判斷。之所以如上述表達(dá)，原因在于只有依據(jù)明確的事實(shí)基礎(chǔ)，方可得出“無之前行為，便無之后結(jié)果”的結(jié)論。而解構(gòu)刑法中因果關(guān)系的前提正是上述結(jié)論。舉例說明，A使用木棒猛擊B的頭部，致其死亡，基于上述情況，分析因果關(guān)系時(shí)，會(huì)出現(xiàn)“A不用木棒擊打B的頭部，B就不會(huì)死亡”的這種不完整的結(jié)論，所以從結(jié)論上看因果關(guān)系存在于 A用持木棒擊打的行為與 B的死亡上。然而，經(jīng)過反思，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)如下的邏 輯關(guān)系：即在我們接觸上述案件之前，腦中已經(jīng)存在“用木棒猛擊他人頭部會(huì)致 人死亡”的觀念。正是基于上述觀念的存在，我們會(huì)得出上述因果關(guān)系間的結(jié)論。 對(duì)于不作為犯而言，因果關(guān)系的判斷亦是如此。因此，具體到刑事司法實(shí)踐中， 需要調(diào)查核實(shí)行為人防止結(jié)果發(fā)生能力的相關(guān)客觀情況后判斷或分析某不作為 與某結(jié)果間是否存在刑法上的因果關(guān)系，就顯得在邏輯上通順，也符合常人的思維慣性。需要注意的是，一旦上述情況未予以調(diào)查核實(shí)清楚，那么不作為犯構(gòu)成 要件中行為與結(jié)果間因果關(guān)系的認(rèn)定就不能有效地進(jìn)行。因此，具體到刑事司法&施津師霍務(wù)所 “BEUING U CHEING LAW FIRM實(shí)踐中，裁判者會(huì)因上述情況并未調(diào)查核實(shí)清楚而無法就行為人是否具有防止結(jié) 果發(fā)生可能性作出認(rèn)定及判決。2. 在事實(shí)的基礎(chǔ)之上進(jìn)行假設(shè)、虛擬性的推理對(duì)于認(rèn)定不作為犯構(gòu)成要件中 行為與危害后果之間的因果關(guān)系而言是非常需要的。正如本文中所表述的一樣，刑事司法實(shí)踐中基本上采取條件說， 來理解和掌握因果關(guān)系。對(duì)于因果關(guān)系的判 斷，基本上是通過將案件中出現(xiàn)的行為選擇替換為假設(shè)的行為選擇，進(jìn)而對(duì)于結(jié)果進(jìn)行比較，得出一致還是存在不同的結(jié)論。據(jù)此，不作為犯與作為犯相比較， 既然可以采用假設(shè)推理的方法對(duì)不作為犯構(gòu)成要件中因果關(guān)系進(jìn)行確定，對(duì)于作為犯亦是如此。上述情況的關(guān)鍵點(diǎn)是假設(shè)的行為選擇是否合理，是否是依據(jù)客觀 事實(shí)得出的假設(shè)結(jié)論。如果誠(chéng)如上文表述，所選擇的假設(shè)行為是以客觀事實(shí)為基 礎(chǔ)，當(dāng)然是可以的。3. 從危害后果與不作為行為犯的關(guān)系來看，其僅限于刑事法律實(shí)務(wù)中發(fā)生的個(gè)別案件，并且不是抽象范疇的不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而是特定的不作為與結(jié)果間的因果關(guān)系。這對(duì)于“如果義務(wù)人履行了作為義務(wù)”的假設(shè)表述而言， 此處的提到的“作為”就是指能夠規(guī)避刑法上的危害結(jié)果發(fā)生可能性的行為。換言之，“應(yīng)就具體行為是否能夠達(dá)到防止上述危害結(jié)果發(fā)生進(jìn)行判斷及認(rèn)定，尤 其需要考慮到以下因素：即結(jié)果發(fā)生時(shí)的危險(xiǎn)方式及程度”5。文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所法律顧問?？W(wǎng)址：5參見林山田：刑法通論下冊(cè)，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院圖書部2003年版，第221-222頁(yè)。