《勞動合同法》及《實(shí)施條例》執(zhí)行過程中疑難問題探討

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1、《勞動合同法》及《實(shí)施條例》執(zhí)行過程中疑難問題探討 2008年1月1日以來，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相繼實(shí)施，勞動爭議案件高幅增長。截至9月份，北京市、區(qū)仲裁系統(tǒng)累計(jì)受理各類勞動爭議案件32954件，與上年同期相比增長103.8%。其中個案20275件，同比增長118.1%；集體案件1722件，同比增長了146.7%，涉及勞動者12679人，同比增長84.53%。其中《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實(shí)施后的5月至9月，全市受理勞動爭議案件25443件，增長了164.6%，超過去年一年的案件量。　 　　2008年1至9月份，全市法院共新收一審勞動爭議案件12140件，審結(jié)7301件

2、。一審案件收案數(shù)比2007年同期上升89.7%。全市法院共新收二審勞動爭議案件2627件，審結(jié)1677件。二審案件收案數(shù)比2007年同期上升12.1%。　 　　從案件的構(gòu)成分析，總的來說，勞動爭議依舊以追索工資、社會保險、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、經(jīng)濟(jì)賠償金等傳統(tǒng)類型居多。一些需適用《勞動合同法》裁判的新型案件，如勞動者要求按勞動合同法規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同、因未訂立書面合同而要求支付二倍工資、因合同終止索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、因用人單位違法解除勞動合同而要求單位支付雙倍賠償金、因用人單位濫用“勞務(wù)派遣”而引發(fā)的糾紛等案件開始出現(xiàn)。而根據(jù)《勞動爭議仲裁調(diào)解法》的相關(guān)規(guī)定，北京市法院開始受理勞動者不服終局裁決案

3、件、因勞動仲裁委逾期受理或裁決當(dāng)事人起訴至法院的案件、用人單位申請撤銷終局裁決的案件?！? 　　2008年9月，《勞動合同法實(shí)施條例》也頒布施行了，雖然澄清了一些《勞動合同法》的模糊問題，但仍舊有很多問題存在。在經(jīng)辦案件以及與法院、仲裁等專業(yè)人士的廣泛接觸探討中，對于實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一些疑難問題有了些心得，在此與大家共享。　 　　一、如何認(rèn)定企業(yè)制訂的規(guī)章制度的效力　 　　《勞動合同法》第4條第2款明確規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代

4、表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”在此之前的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。　 　　那么，如果企業(yè)制訂的規(guī)章制度欠缺民主程序，是否一律認(rèn)定無效呢？在實(shí)踐中，企業(yè)的用工形式各有不同，企業(yè)的管理結(jié)構(gòu)、層次、民主管理形式千差萬別，企業(yè)的規(guī)章制度五花八門，真正符合勞動合同法關(guān)于規(guī)章制度制定程序的，除了國有企業(yè)之外，可能不多見。如果僅僅因?yàn)橹朴喅绦虻那啡倍鴮σ?guī)章制度一

5、律認(rèn)定無效，是對資方管理秩序的一種人為干涉，也是對雙方當(dāng)事人合意的一種干涉。　 　　因此，在企業(yè)規(guī)章制度的效力判斷上，應(yīng)按照實(shí)體為主、程序?yàn)檩o的原則予以處理。原則一，只要規(guī)章制度的內(nèi)容違反法律、法規(guī)以及政策規(guī)定，一律認(rèn)定無效，不能作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則二，企業(yè)在2008年1月1日以前制定的規(guī)章制度，只要內(nèi)容合法，并且經(jīng)過了公示程序，即使缺少制定階段的民主程序，也可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則三，企業(yè)在2008年1月1日以后制定規(guī)章制度，內(nèi)容合法，未履行制定規(guī)章制度的民主程序，以認(rèn)定無效為原則。但是，如果企業(yè)將規(guī)章制度向勞動者進(jìn)行了公示或者告知，而且，組織勞動者

6、進(jìn)行了規(guī)章制度的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)，勞動者未提出異議的，則認(rèn)定規(guī)章制度的效力，可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)?！? 　　二、勞動者與兩個以上用人單位建立用工關(guān)系，發(fā)生勞動爭議如何處理　 　　一般認(rèn)為，我國的勞動立法體系是不承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的，即，一個勞動者在同一時間段內(nèi)只能與一個用人單位存在勞動關(guān)系，同時與另一個用人單位存在的只能是勞務(wù)關(guān)系?！? 　　但是，這種觀點(diǎn)受到越來越多的質(zhì)疑，其中比較有代表性的論據(jù)就是《勞動合同法》第39條第1款第（4）項(xiàng)：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的（用人單位可以解除勞動合同）”?！?

7、　　不過在現(xiàn)階段，絕大部分勞動法專家仍舊認(rèn)為我國不適宜承認(rèn)雙重勞動關(guān)系。那么，如果勞動者已經(jīng)與一個用人單位建立勞動關(guān)系（包括下崗、內(nèi)退職工）又到其他用人單位工作，與其他單位發(fā)生勞動糾紛，到底應(yīng)如何處理呢？目前比較統(tǒng)一的意見是：如果雙方簽訂了勞務(wù)協(xié)議，明確了各自權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行該協(xié)議，對勞動者要求工資、加班工資等請求，依法處理，對其要求按照《勞動合同法》的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、簽訂勞動合同（包括無固定期合同）等請求，不予支持；如果雙方?jīng)]有簽訂勞務(wù)協(xié)議，除社會保險、無固定期限勞動合同外，按照《勞動合同法》的規(guī)定執(zhí)行?！? 　　三、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問題　 　　《勞動合同法》第97條第3款對

8、于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算作出了規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”?！? 　　《實(shí)施條例》第27條規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。勞動者工作不滿12個月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資?！薄? 　　按照如上規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

9、金的計(jì)算應(yīng)當(dāng)分兩步：　 　　1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)按離職前12個月的平均工資計(jì)算，不分段；　 　　2、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算分成兩段：2007年12月31日前的工作年限，按照《勞動法》及相關(guān)規(guī)定（勞動部481號文件）計(jì)算；2008年1月1日后的年限，按照《勞動合同法》的規(guī)定計(jì)算。　 　　不過這里出現(xiàn)了一個問題，就是：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗奘欠穹侄危颗e個真實(shí)的例子，某人2004年9月1日入職，2008年10月被解除，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為2萬元/月。那么，按照《勞動合同法》第47條的規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一

10、年的，按一年計(jì)算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！保瑒趧诱邞?yīng)當(dāng)獲得4.5個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2008年1月1日前的補(bǔ)償按照2萬元/月的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，2008年1月1日以后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動者所在地的職工月平均工資三倍計(jì)算?？墒沁@4.5個月如何區(qū)分呢？按照勞動部481號文件，2004年9月－2007年12月31日應(yīng)當(dāng)給付4個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，2008年1月1日－2008年10月應(yīng)當(dāng)給付1個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，總數(shù)是5個月，與先前計(jì)算的4.5個月存在沖突。產(chǎn)生沖突的根本原因就是《勞動合同法》新增添了“不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，而以前的規(guī)定是只要超過整年哪怕1天，也要按照1

11、個月計(jì)算?！? 　　筆者經(jīng)過多方探討和權(quán)衡，對此姑且提出如下方案：　 　　1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗薏环侄危凑铡秳趧雍贤ā返?7條的規(guī)定處理；　 　　2、如果跨越了2008年，且經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償受到了社會平均工資三倍的限制，那么向有利于勞動者多拿經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆桨阜峙洹！? 　　結(jié)合上面的例子，最終的計(jì)算是2004年9月－2007年12月31日應(yīng)當(dāng)給付4個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，2008年1月1日－2008年10月應(yīng)當(dāng)給付0.5個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！? 　　四、賠償金的計(jì)算問題　 　　《勞動合同法》第87條規(guī)定了違法解除雙倍賠償?shù)脑瓌t，即“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)

12、準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”。這里又產(chǎn)生了一個問題：2008年1月1日以前的賠償金是否也適用雙倍。　 　　在筆者接觸的案例中，確實(shí)有一部分仲裁員認(rèn)為2008年1月1日以前的賠償金不適用雙倍規(guī)則，援引的也是《勞動合同法》第97條第3款。　 　　筆者認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定得很明確，賠償金是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為基礎(chǔ)計(jì)算，而《勞動合同法》第97條第3款規(guī)定的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的分段計(jì)算，不涉及賠償金。因此，賠償金應(yīng)先按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算方法計(jì)算出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，再乘以2計(jì)算出賠償金，不應(yīng)再分段了。　 　　這里附帶另一個問題，因超過一個月未訂立勞動合同向勞動者支付二倍工資的，如果涉及解除勞動合同而應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

13、或賠償金的，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的計(jì)算基數(shù)?！? 　　五、勞動者因追索勞動報酬要求支付25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或者因追索經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金要求支付50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的爭議，如何處理？　 　　《勞動合同法》中沒有關(guān)于支付25%補(bǔ)償金及50%額外補(bǔ)償金的規(guī)定，只是在85條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金……”。我們注意到，這個賠償金的責(zé)令主體是勞動行政部門，內(nèi)容是賠償金，接受主體是勞動者。支

14、付的前提是在勞動行政部門作出支付工資或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)令后逾期的。它的性質(zhì)不同于罰款?！? 　　因此，比較明確的是，勞動者要求拖欠勞動報酬的補(bǔ)償金應(yīng)向勞動監(jiān)察部門申請，不應(yīng)再支付25%補(bǔ)償金及50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于類似請求，仲裁或者法院將不會支持?！? 　　應(yīng)當(dāng)說，單純從法律條文分析，這對勞動者是不利的，至少有“口惠而實(shí)不至”之嫌。而且勞動者的救濟(jì)途徑也不明確。假如勞動者的申請被勞動監(jiān)察部門置之不理，勞動者是否能夠提起行政訴訟呢？用人單位已經(jīng)支付了《勞動合同法》87條項(xiàng)下的雙倍賠償金，勞動者還有權(quán)向勞動監(jiān)察部門申請嗎？這些問題本人暫時無能力討論?！? 　　六、關(guān)于追索加班費(fèi)的爭議　 　　20

15、08年5月1日《勞動爭議調(diào)解仲裁法》生效后，由于申訴時效由60天變?yōu)?年且仲裁不收費(fèi)等原因，大量勞動者在解除或終止勞動關(guān)系后，主張多年前的加班工資極為普遍，給案件處理帶來很大難度，并存在集體爭議的隱患。其中，對于舉證責(zé)任、值班、加班工資基數(shù)等問題也出現(xiàn)了混亂。以下分述之?！? 　?。ㄒ唬┡e證責(zé)任　 　　包括北京市在內(nèi)，很多關(guān)于工資支付的地方性法規(guī)都規(guī)定了類似“用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查”的條款，因此，勞動者與用人單位因勞動報酬問題產(chǎn)生爭議時，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。超出這一期間的則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。以上觀點(diǎn)已

16、成主流，無需再述。但是，在兩年內(nèi)，勞動者是否就沒有任何舉證義務(wù)呢？　 　　所謂加班，在實(shí)際中無外乎這幾種情況：1、用人單位安排勞動者加班；2、勞動者迫于工作完不成或競爭壓力主動加班（這種情況下，很多勞動者的加班沒有相應(yīng)主管的審批簽字）；3、一些企業(yè)的特殊文化導(dǎo)致，比如領(lǐng)導(dǎo)不走，自己就絕對不能走。需要注意的是，只有第1種情況，用人單位才需要支付加班費(fèi)。　 　　也就是說即使用人單位的考勤記錄完整地記載勞動者曾經(jīng)加班，但勞動者是否需要證明其加班屬于用人單位安排的呢。這些問題姑且提出，等待高手的指點(diǎn)?！? 　　（二）加班工資基數(shù)如何確定　 　　確定加班工資基數(shù)的原則就是要使加班工資數(shù)額高于正常工

17、作獲取的工資數(shù)額，使用人單位承擔(dān)高額的加班成本，限制用人單位安排加班。加班工資基數(shù)原則上應(yīng)當(dāng)按照《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定確定加班工資基數(shù)。但是，當(dāng)按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班工資基數(shù)，計(jì)算出的加班工資數(shù)額，低于勞動者正常工作所得工資數(shù)額時，則應(yīng)按照勞動者正常工作所得為基數(shù)計(jì)算加班工資。即杜絕因勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)過低，而實(shí)際所得的工資遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，造成勞動者加班所得沒有正常工作所得高，用人單位以此方法規(guī)避《勞動法》第四十四條的規(guī)定的現(xiàn)象的發(fā)生。在加班工資爭議案件中，很多用人單位通過約定過低的加班工資基數(shù)，來避免支付勞動者過多的加班工資。但是這種約定與法律

18、強(qiáng)制性相悖，因此無效?！? 　?。ㄈ┯?jì)件工資的標(biāo)準(zhǔn)如何確定　 　　《勞動法》第37條規(guī)定：“實(shí)行計(jì)件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時規(guī)定的工時制度，合理確定其勞動定額和計(jì)件報酬標(biāo)準(zhǔn)”。然而，一些用人單位在制定勞動定額時不是實(shí)事求是，從一線職工的工作實(shí)際出發(fā)，而是有意提高勞動定額和計(jì)件產(chǎn)品產(chǎn)量，降低其報酬標(biāo)準(zhǔn)。如何解決這個問題呢，目前尚無特別好的對策。據(jù)說北京市一些法院正在探討，即，以大多數(shù)人是否能在標(biāo)準(zhǔn)工時制下完成計(jì)件底限作為判斷計(jì)件工資有效與否的標(biāo)準(zhǔn)。這種想法是合理的，但如何操作還需要在具體案例中觀察?！? 　　七、有

19、關(guān)社會保險爭議　 　　根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監(jiān)察條例》以及仲裁、司法實(shí)踐，在處理社會保險爭議的受理及處理時基本按以下原則，即盡量不干涉社會保險行政機(jī)關(guān)的事務(wù)，這既是專業(yè)化配置的考慮，也是司法權(quán)與行政權(quán)區(qū)分。具體的體現(xiàn)是：　 　　1、《勞動合同法》實(shí)施前，用人單位未按規(guī)定繳納社會保險費(fèi)，勞動者請求解除勞動合同的，依法予以支持；要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持；　 　　2、《勞動合同法》實(shí)施后，用人單位未按規(guī)定為勞動者建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)當(dāng)受理，但計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的時間

20、應(yīng)從2008年1月1日起；　 　　3、勞動者以用人單位未足額繳納社會保險費(fèi)為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，如果繳費(fèi)基數(shù)與上年工資收入差距較大的，予以支持；如果繳費(fèi)基數(shù)與上年工資收入差距不大的，不予支持。（視具體情況而定，因繳費(fèi)基數(shù)的核定標(biāo)準(zhǔn)不明確）；　 　　4、用人單位沒有為勞動者建立社會保險關(guān)系或欠繳社會保險費(fèi)的，勞動者要求予以補(bǔ)繳的，不屬于勞動爭議，告知勞動者通過勞動行政部門解決；　 　　5、勞動者以用人單位未繳納社會保險導(dǎo)致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的，予以受理，用人單位應(yīng)依法承擔(dān)相關(guān)待遇及賠償金給付義務(wù)；　 　　6、用人單

21、位雖為勞動者繳納了社會保險，但未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納，勞動者要求補(bǔ)足少繳部分，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決?！? 　八、關(guān)于勞務(wù)派遣相關(guān)問題 　　在《勞動合同法》中，專設(shè)一節(jié)共11條對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)范，部分學(xué)者曾經(jīng)斷言，勞務(wù)派遣制度休矣。但實(shí)際情況是，各地的勞務(wù)派遣用工方興未艾，反呈蓬勃發(fā)展之趨勢。這有些出乎立法者本意。在實(shí)踐中，勞務(wù)派遣的不規(guī)范用工大量存在，這在全國人大常委會副委員長華建敏于2008年12月25日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議上所作《中華人民共和國勞動合同法》實(shí)施情況的報告中已經(jīng)體現(xiàn)。但是該報告沒有給出什么建設(shè)性的意見，只是籠統(tǒng)地建

22、議“建議人力資源和社會保障部會同國務(wù)院國資委、全國總工會等單位，繼續(xù)加強(qiáng)對勞務(wù)派遣用工制度的研究，提出既充分發(fā)揮其積極作用，又避免用人單位借以規(guī)避法定職責(zé)，損害被派遣人員權(quán)益的具體辦法”。 　　勞務(wù)派遣由于其靈活性和便利性受到企業(yè)的特別推崇和優(yōu)先選擇，這本是企業(yè)趨利避害的正常體現(xiàn)。其實(shí)解決勞務(wù)派遣的不規(guī)范問題很簡單，就是同工同酬。在這個前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不過這四個字可不是筆者所能討論的，《勞動合同法》63條縱有此規(guī)定，也絕難落實(shí)。筆者僅談幾個實(shí)踐中爭議較大的問題。 　　1、勞務(wù)派遣組織與勞動者簽訂的勞動合同是否適用有關(guān)無固定期合同的規(guī)定 　　《勞動合同法》第五十八

23、條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。但《勞動合同法》沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同。一些人認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)，勞動合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，勞務(wù)派遣單位均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。這種觀點(diǎn)不無道理。但是如果認(rèn)為可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實(shí)施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。而且勞務(wù)派遣是在《勞動合同法》第五章“特別規(guī)定”中出現(xiàn)的，

24、因此筆者認(rèn)為：勞務(wù)派遣不適用無固定期限勞動合同的規(guī)定。在筆者接觸的部分案件中，該觀點(diǎn)也至少為北京的司法機(jī)關(guān)所普遍認(rèn)可。 　　2、用工單位可否以其它理由或者無理由退工 　　《勞動合同法》第65條第2款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同”。也就是說勞動者具有39條規(guī)定的過失性情形和40條第1、2項(xiàng)的非過失性情形下，用工單位可以退工。但是其它理由，諸如經(jīng)濟(jì)性裁員、情勢變更等，用工單位能否退工呢？《勞動合同法》沒有規(guī)定，更加遺憾的是，《實(shí)施條例》也沒有回答。據(jù)人保部的人

25、士講，是他們有意回避了這個問題，將矛盾交給司法部門在實(shí)踐中來回答。 　　筆者認(rèn)為，用工單位與勞動者不存在勞動關(guān)系，而且勞務(wù)派遣本身就屬于“臨時性、輔助性、替代性”的崗位，因此用工單位可以無理由行使退工權(quán)。至于是否承擔(dān)或與派遣單位連帶承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，那完全可以討論，但用工單位的這個權(quán)力應(yīng)當(dāng)確定。否則如果司法機(jī)構(gòu)判決恢復(fù)派遣工的工作崗位，才真的與《勞動合同法》立法本意相悖呢。 　　筆者雖然持此觀點(diǎn)，但作為律師之謹(jǐn)慎天性以及對司法機(jī)構(gòu)“構(gòu)建和諧社會”的思路理解，還要提醒資方：1、如果一次性退工過多（姑且按照《勞動合同法》第41條規(guī)定的20人以上），最好還是向勞動行政部門報告（雖然不屬于經(jīng)濟(jì)性裁員，

26、但仍要比照經(jīng)濟(jì)性裁員報告）；2、資方最好比照非過失性辭退給予被派遣員工以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果履行了以上行為，退工成功性應(yīng)該很大。 　　九、關(guān)于企業(yè)單方面調(diào)崗降薪的問題 　　一般來說，公司在勞動合同或者勞動合同附件中都會約定當(dāng)員工不勝任工作導(dǎo)致調(diào)整崗位時，公司有權(quán)相應(yīng)降低其工資標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，這個問題相當(dāng)敏感，在金融危機(jī)形勢下，企業(yè)單方面降薪的可能性又大大增加，該類糾紛無疑也會凸顯。筆者對此的觀點(diǎn)如下。 　　用人單位在維持原工資水平的前提下調(diào)整勞動者的職務(wù)或工作崗位，屬于企業(yè)的用工自主權(quán)，法院一般不予干涉。但是調(diào)整崗位導(dǎo)致工資的下降，直接影響到了勞動者的切身利益，在這種情況下，法院會進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

27、。企業(yè)降薪如果被法院確認(rèn)合法，必須符合以下條件。 　　1、在勞動合同或其它附件中必須明確約定不同崗位職務(wù)的名稱及相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)，勞動者對這些約定是明知的； 　　2、必須對調(diào)崗降薪有約定，如“如果乙方不勝任目前的工作崗位或者出現(xiàn)非導(dǎo)致解雇的過失，甲方有權(quán)調(diào)整乙方的工作崗位并對工資標(biāo)準(zhǔn)予以降低”； 　　3、用人單位對勞動者調(diào)崗降薪不能隨意行使，必須有比較充足的證據(jù)表明勞動者不勝任工作，如出現(xiàn)了過失、未完成工作任務(wù)、年終考評未達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)等。請注意，這方面的舉證責(zé)任是在用人單位的； 　　4、工資的降低幅度不能過于懸殊，這并沒有一個明確的量化標(biāo)準(zhǔn)。但是在審理勞動爭議案件過程中，仲裁庭及法院對于

28、勞動者的保護(hù)是傾斜的，相對偏向的。我們的經(jīng)驗(yàn)是如果工資降低一個級別是合理的，但如果降低很多級別是很容易不被司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的。 　　以上條件缺一不可，尤其以第3項(xiàng)最為重要。如果公司調(diào)崗降薪的行為被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)為非法，導(dǎo)致的后果是公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)齊工資，并可能被勞動行政機(jī)關(guān)責(zé)令向勞動者支付應(yīng)付金額的50％－100％賠償金（見《勞動合同法》第85條）。 　　基于以上分析，我們認(rèn)為公司在對員工降薪時必須慎重，如果其勞動合同期限剩余時間不長，不妨可以考慮采取到期終止的辦法。如果員工有過失，那么可以按照員工守則的約定相應(yīng)扣減工資，但扣減總額不能超過當(dāng)月工資的20％（見《工資支付暫行規(guī)定第16條》）。 　　十

29、、勞動合同到期后繼續(xù)履行的問題 　　勞動合同到期后，雙方既未續(xù)簽又未終止，處于實(shí)際履行的狀態(tài)，由此可能會產(chǎn)生諸多問題。對此問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條曾經(jīng)規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。然而，《勞動合同法》及《實(shí)施條例》實(shí)施后，卻出現(xiàn)了一些法律適用方面的大問題。 　　1、是否適用未簽訂書面勞動合同的雙倍罰則 　　《勞動合同法》82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月

30、支付二倍的工資”。這里就出現(xiàn)個問題，如何理解“用工之日”。 　　本人認(rèn)為，勞動合同期限屆滿后，雙方基于勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系已經(jīng)終止。自期限屆滿后的第一天，應(yīng)當(dāng)視為新的用工之日開始。按照這個邏輯，只要期限屆滿超過1個月未續(xù)簽勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 　　接下來的問題又出現(xiàn)了，雙方超過1個月后又簽訂了勞動合同，應(yīng)當(dāng)如何處理。這里又出現(xiàn)兩種情況，①、雙方倒簽了勞動合同，即勞動合同開始日與上一個勞動合同的終止日連續(xù)（假設(shè)前一個勞動合同于08年12月31日到期，雙方于3月1日簽訂了開始時間為09年1月1日的勞動合同）；②、雙方簽訂勞動合同開始日與上一個勞動合同的終止日不

31、連續(xù)（假設(shè)前一個勞動合同于08年12月31日到期，雙方于3月1日簽訂了開始時間為09年3月1日的勞動合同）。 　　本人認(rèn)為，《勞動合同法》并未禁止倒簽勞動合同的行為，如果雙方同意倒簽，實(shí)際也是雙方對此前勞動關(guān)系的確認(rèn)，因此第①種情況不應(yīng)適用雙倍罰則。而第②種情況下，直接導(dǎo)致了簽訂合同前的一段用工沒有書面勞動合同，因此，完全應(yīng)該適用雙倍罰則。 　　2、用人單位的解除權(quán)是否受到限制 　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法

32、院應(yīng)當(dāng)支持”。當(dāng)初本人初看該條文的時候，就對“終止”的用詞產(chǎn)生疑惑。后來據(jù)司法解釋的起草者在非正式場合說“那是個筆誤，其實(shí)‘終止’的意思就是‘解除’”。不管“終止”還是“解除”，總之用人單位是有權(quán)利單方行使的。但問題是，無論是《勞動法》還是《勞動合同法》，對于解除勞動合同都是有限制的，無論以什么理由去解除勞動合同，如果被認(rèn)定違法解除且勞動者堅(jiān)持繼續(xù)履行的，勞動關(guān)系都將恢復(fù)。而司法解釋第16條無疑給了用人單位一個鉆空子的機(jī)會，即賦予了用人單位的“無因解除權(quán)”。正常的勞動合同很難解除，那不妨采取到期不續(xù)簽的方法，然后隨時可以解除。雖然仍舊要給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但卻規(guī)避了繼續(xù)履行勞動合同的風(fēng)險，何樂而不為？

33、 　　目前這個司法解釋與法律有矛盾之處，但是仍舊有效，本人相信，在最高法院即將出臺的司法解釋中，必然會對其作出修正。不過，在目前的體系中，多數(shù)法官仍傾向于支持用人單位在此種情況下的“無因解除權(quán)”。 　　十一、女職工超生的問題 　　強(qiáng)制計(jì)劃生育是我國獨(dú)有的法律規(guī)定，一直為他國所詬病乃至攻擊。但不可否認(rèn)，計(jì)劃生育是我國的基本國策，公民都應(yīng)當(dāng)遵守。近年來，超生現(xiàn)象在城鎮(zhèn)呈抬頭趨勢，而與此相關(guān)的勞動法問題也被越來越多地被關(guān)注。筆者在半年多時間就至少被用人單位3次咨詢此問題，亦可見一端。女職工超生，違反了《人口與計(jì)劃生育法》，應(yīng)該交納社會撫養(yǎng)費(fèi)，如果是公務(wù)員，還將受到紀(jì)律處分。但是在勞動關(guān)系中，就

34、產(chǎn)生了如下問題。 　　1、能否解除勞動合同 　　女職工超生或曰計(jì)劃外生育，本身這一行為是不能構(gòu)成解除勞動合同的理由的?！秳趧雍贤ā返?2條也明確規(guī)定：“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同”。但第40、41條規(guī)定的解除是非過失性辭退及經(jīng)濟(jì)性裁員，并不適用于39條規(guī)定的過失性辭退。但縱觀39條的規(guī)定，也只能以“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”為由解除勞動合同。當(dāng)然，這也必須符合以下條件：①、在勞動合同中或規(guī)章制度中將計(jì)劃外生育列為嚴(yán)重違反規(guī)章制度，且規(guī)章制度的制訂符合《勞動合同法》第4條的規(guī)定；②、必須對計(jì)劃外生育的事實(shí)予以確認(rèn)，對于二次懷

35、孕疑似超生者，可以責(zé)令其出示街道、辦事處的《生育服務(wù)證》，以證明其不屬于超生。如果在合理期限內(nèi)不能提供，則可以確認(rèn)為計(jì)劃外懷孕。 　　有些人對上述觀點(diǎn)肯定有異議，認(rèn)為生育乃基本人權(quán)，將超生約定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度有無效之嫌疑。而且《婦女權(quán)益保障法》第27條明文規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議”。 　　本人認(rèn)為超生本身違反了基本國策，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。何況對于其它守法的女職工來說，超生者也會給其帶來強(qiáng)烈的不公平感覺。而且單純從規(guī)章制度的約定而言，企業(yè)的目的也是鼓勵員工遵守國家的計(jì)劃生育政策，絕無違反公共利益之處。

36、 　　2、超生女職工享受的待遇 　　如果企業(yè)對于超生者不想解除勞動合同或由于規(guī)章制度沒有規(guī)定而無法解除勞動合同，那么就會直接涉及女職工的三期待遇問題，綜合國家的法律規(guī)定，國家對于女職工的三期保護(hù)還是比較嚴(yán)格的，而且在立法用語中沒有用“計(jì)劃內(nèi)懷孕”的字眼。譬如《勞動法》第62條規(guī)定：“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假”。在《人口與計(jì)劃生育法》第41條中，也僅僅作出了對于超生者征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定。但是，這并不是說，超生者與非超生者的待遇完全相同。國務(wù)院《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第15條也明確規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”。對于超生者的三期待遇，各地地方性法規(guī)均作出了規(guī)定。以《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第40條為例：“……職工違反本條例規(guī)定生育的，分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇……”。其它地方政府的法規(guī)基本內(nèi)容相似。 　　從以上分析可以得出結(jié)論，女職工超生的，在保留勞動關(guān)系的前提下，應(yīng)該給予其90天產(chǎn)假，1年的哺乳期也應(yīng)當(dāng)享受，懷孕期間的特殊保護(hù)也應(yīng)當(dāng)遵守國家規(guī)定。但是在產(chǎn)假期間，分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇，連最低生活費(fèi)都可以不支付。不過產(chǎn)假期間的保險必須繳納，個人應(yīng)負(fù)擔(dān)部分可以從女職工產(chǎn)假期滿后從其工資中扣除。 8